SAP Madrid 66/2010, 19 de Febrero de 2010
| Ponente | CARLOS OLLERO BUTLER |
| ECLI | ES:APM:2010:3195 |
| Número de Recurso | 41/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 66/2010 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
D. TOMAS YUBERO MARTINEZ
SECRETARIO DE SALA
ROLLO DE SALA Nº 41/09 P.O.
SUMARIO Nº 6/09
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 19 DE MADRID
SENTENCIA NUM: 66
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
DON CARLOS OLLERO BUTLER (Presidente y Ponente)
DON JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS
DON EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA
------------------En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil diez.
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa nº P.O. 41/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública contra Sabina y Diego, ambos mayores de edad, hijos de Francisco y Carmen y de Jorge y María, naturales de Barcelona, ella y de Guayaquil (Ecuador) él, de estado no acreditado, de profesiones no acreditadas, sin antecedentes penales, de no informada conducta, insolventes y en prisión provisional por esta causa, habiendo estado privados de libertad desde el día 17 de abril de 2.009, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y estando respectivamente representados dichos procesados por los Procuradores Srs. Arduan y Huidobro y defendidos por los Letrados Srs. Gómez y Rodríguez, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. CARLOS OLLERO BUTLER quien expresa el parecer de esta Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el art. 368 y 369.1, 6º del Código Penal, estimando responsables del mismo en concepto de autores a los procesados Sabina y Diego, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de las penas de doce años de prisión, multa de 96.256,91 # (tanto del precio al por mayor), accesorias correspondientes y pago de costas por mitad para cada uno de ellos.
Las defensas de los procesados en igual trámite solicitaron la libre absolución de sus patrocinados y alternativamente, la defensa de Sabina pidió la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión.
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HECHOS PROBADOS
Probado, y así expresa y terminantemente se declara, que sobre las 19:35 horas del 17 de abril de 2009, la procesada Sabina, DNI nº NUM000, nacida el 15-7-1979, mayor de edad, sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa desde el día 17-4-09, transportaba en el interior de su equipaje
3.011,2 gramos de cocaína en bruto con el propósito de introducirla en España para entregarla al procesado Diego, privado de libertad por esta causa desde el día 17-4-09, nacido el 16 de octubre de 1981, con pasaporte ecuatoriano NUM001, para que éste la distribuyese a otras personas. La droga le había sido entregada en Guayaquil y había sido traída en el vuelo de Air Comet NUM002, con destino al Aeropuerto de Barajas de Madrid. La procesada no consiguió sacarla del Aeropuerto al ser detenida por agentes de la Guardia Civil tras recoger el equipaje y detuvieron a quien iba a ser al receptor de la droga, Diego, al haber sido identificado como tal por Sabina . La maleta contenía 3.011,2 gramos de cocaína con una riqueza del 68,3 % y, por tanto, con un peso neto de 2.056,6496 gramos y un valor de venta al por mayor de 96.256,91 euros.
Diego se encuentra en situación irregular en nuestro país.
Sabina se mostró receptiva y asequible a las indicaciones de la Autoridad y sus agentes.
DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA.- DEL TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES.- DE LA MODALIDAD DE LOS HECHOS DE ESTE PROCESO.-.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en concreto cocaína, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal. También concurre la circunstancia 6ª, del nº 1 del artículo 369 del mismo texto punitivo.
Ha quedado acreditado el transporte internacional de cocaína destinado a ser introducido subrepticiamente en el territorio español, para su posterior comercialización clandestina.
Concurren en los hechos todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva, conforme a las S.S.T.S. de 28 de febrero 3, 4 y 31 de marzo, 24 de abril, 22 y 29 de mayo, 7 de junio, 10 de julio, 4, 16, 23 y 24 de octubre, 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000, 5 y 14 de febrero, 9 y 14 de marzo, 5 y 9 de abril, 14 y 16 de mayo, 21 de junio, 12, 16 y 18 de julio, 23 y 30 de octubre, 6 y 23 de noviembre, 3 y 21 de diciembre de 2001, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005, 8 de febrero de 2006, 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 .
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El elemento objetivo dinámico consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer y facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.
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El objeto material del delito (objeto de la conducta típica) son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.
Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva Cork el 30 de Marzo de
1.961 (ratificada por España el 3 de Enero y publicado en el Boletín Oficial del Estado el 23 de Abril de
1.966) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de Febrero de 1971. A las Listas I,II y IV de la Convención reenvía la doctrina jurisprudencial en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 1.5 del Código Civil .
En el caso enjuiciado se trata de cocaína. El análisis pericial farmacológico, cuyo resultado fue asumido, sin reserva ni protesta, por todas las partes procesales, determinó la naturaleza, pureza y peso de la sustancia que portaba la procesada en el interior de su equipaje.
A tenor de la normativa internacional, la cocaína se encuentra inserta en las Listas I y IV anejas a la Convención, y tiene el concepto de sustancia estupefaciente. Lleva, además, a la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.6ª, dada su notoria importancia, con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 .
En efecto, a partir de la diferencia establecida por la Ley 8/1983, de 25 de Junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, mantenida en la redacción del 368 del vigente, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, la cocaína constituye droga gravemente nociva para la salud, por sus efectos generales en el sistema nervioso central el que ejerce una función difásica, excitante, primero, y paralizante, después, aparte de los enormes riesgos, derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal, está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, ratificado por España el 4 de Enero de 1977. Finalmente fue plasmada por la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 del Título Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº-1 de la Constitución, habiéndola considerado de esta forma reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras sentencias 29.1 y
2.2.1.998; 15.6.1999 y 24.7.2000 .
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La ejecución ilegítima de los actos ya enumerados, por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario; ya dijimos que el elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está aquí representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin. Nos encontramos pues con un delito de peligro o de riesgo abstracto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque no precisa materialmente de acto concreto de consumo ilícito.
En el presente caso, se trata de un transporte transnacional de cocaína, que se pretendía introducir ocultamente en territorio español para su ulterior comercialización, como cabe inferir de su peso y pureza. La jurisprudencia ha comprendido dentro del tipo objetivo del delito de transporte; y así Sentencias del Tribunal Supremo 30.9.1997, 3.12.2001 y 25.3.2002, entre otras.
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Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, y un ánimo tendencial,...
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