STSJ Andalucía , 28 de Enero de 2010
| Ponente | LUIS GONZAGA ARENAS IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2010:2019 |
| Número de Recurso | 384/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANTONIO MORENO ANDRADE
D. EDUARDO HERRERO CASANOVA
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
En la ciudad de Sevilla, a veintiocho de Enero de dos mil diez.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 384/2009 interpuesto por DÑA. Herminia, representada por el Procurador Sr. Claro Parra, contra la Sentencia de 7 de Enero de 2009 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número tres de Sevilla dictada en Procedimiento Ordinario num. 716/07, siendo partes el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado por el Letrado de sus servicios jurídicos, y la entidad ZURICH ESPAÑA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la Procuradora Sra. Calderón Seguro.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Con fecha 7 de Enero de 2009 el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número tres de Sevilla dictó Sentencia en el proceso indicado desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Herminia contra la Resolución de fecha 23 de Enero de 2007 de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada en expediente RP 04276 relacionada con el fallecimiento de su madre Dña. Sabina que atribuía a una defectuosa asistencia sanitaria.
Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la expresada demandante, habiendo expuesto las partes sus alegaciones, que quedan unidas.
No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.
Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.
Fundamenta en síntesis la apelante su recurso en los siguientes motivos de impugnación:
A) Que la Sentencia apelada incurre en incongruencia al no resolver sobre las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, infringiéndose los artículos 218. LEC en relación con los artículos 120.3 y 24.1 CE : De un lado, y en lo relativo a la antijuridicidad del daño, el juez a quo olvida el Protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (norma técnica que define el tratamiento terapéutico aplicable al caso concreto) en lo referente al tiempo que establece (20 días) debe mediar entre la fecha (23-6-2003) en que se decide remitir al paciente para histeroscopia (prueba diagnóstica) y la fecha en que se efectúa ésta (13-8-2003), incrementándose hasta 64 días para que se emita el informe citológico, 74 (informe anatomopatológico) para tener un diagnóstico cierto, y 144 hasta que la paciente vuelve a consultar por metrorragia a la Dra. María Inmaculada ; encontrándonos ante una actuación contraria a la lex artis que se plasma en el Protocolo citado, no debiendo perderse de vista que una respuesta rápida en e tiempo es fundamental en este tipo de carcinoma. De otra parte, sin atenerse al tenor de la demanda (que se refería a la tardanza en la realización de pruebas y en la emisión de diagnóstico) la Sentencia mantiene que la cuestión clave estriba en determinar si la paciente presentaba cáncer vaginal en el año 2001 y si puso ser detectado, es decir, si un diagnóstico precoz pudo haber evitado el fallecimiento; B) Que se han infringido los artículos 15.2.d) Ley 41/2002 sobre autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y 217.3 y 6 LEC sobre carga de la prueba, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; significando a este respecto, con invocación del Protocolo antes reseñado, que no queda acreditada la realización de la citología que el Juzgador afirma efectuada en 2001, ni se produjo exploración en las consultas de Abril y Junio de 2003, siendo la demandada la que atendiendo a la disponibilidad y facilidad probatoria debió demostrar la realidad y objeto de las exploraciones; que de acuerdo con la pericial en las metrorragias en mujeres postmenopáusicas hay que descartar siempre que su causa pueda ser un cáncer genital, y para ello existen dos pruebas fundamentales (citología endometrial y ecografía) que faltaron en este caso, teniendo en cuenta además que el perito de la RAM estableció que era preceptivo repetir la citología de triple toma al haberse realizado la anterior dos años antes; y que estos datos permiten concluir una actuación contraria a la lex artis que primero provocó un error y luego un retraso en el diagnóstico, surgiendo así la responsabilidad patrimonial del SAS al encontrarnos ante un daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, y que en nuestro caso se tradujo en que el carcinoma se detectó tarde y sin posibilidad de poner adecuadamente a disposición de la paciente todos los medios que la medicina tiene para combatirlo; en suma, se demoró el tratamiento; C) Que la valoración de la prueba de dictámenes periciales por el juez a quo no se ha ajustado a las reglas de la sana crítica, infringiéndose el articulo 348 LEC en relación con el artículo 9 CE, siendo por el contrario arbitraria, no justificando su discrepancia con el emitido por el Sr. Segundo ni por qué se inclina pro el emitido por el Sr. Carlos José, informe éste que incurre en contradicción pues si en Marzo de 2001 no había datos sugerentes de carcinoma la paciente no tenía que volver a Ginecología hasta la fecha que lo hizo dos años después siguiendo la recomendación médica, confundiendo además el juez a quo la prueba de screening con la ecografía; y D) Que a la vista de lo dicho en la demanda y apelación y por los peritos se han infringido los preceptos (artículos 106.2 y 42.1.2 CE en relación con los artículos 139, 141 y 145 de la Ley 30/1992 y 1 y 6 de la Ley General de Sanidad) y jurisprudencia que cita, pues frente al argumento expuesto en la Sentencia apelada para desestimar la pretensión, lo cierto es que acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, como es el caso, lo ha sido con retraso no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace de su reclamación, correspondiendo a la Administración justificar que actuó como le era exigible, comportando la actuación denunciada una pérdida de oportunidad para la paciente al no disfrutar de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud y su vida
Frente a las alegaciones sobre incongruencia de la Sentencia planteadas por la parte actora al inicio de su argumentación impugnatoria, debe oponerse a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la Sentencia de 31-3-2009, dictada en recurso 380/2005, con remisión entre otras a la Sentencia del mismo Tribunal de 19-7-2002, que la incongruencia omisiva o ex silentio, que sería el caso planteado en este motivo, se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas, directa o indirectamente, a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Y en el mismo sentido, la jurisprudencia viene indicando que la congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas).
En nuestro caso, los razonamientos y fallo de la Sentencia apelada se ajustan a esos criterios jurisprudenciales, no incurriendo por ello en incongruencia omisiva, pues resuelve la pretensión planteada por la recurrente, dando además razones suficientes para que las partes tengan conocimiento del fundamento de su decisión y puedan ejercitar convenientemente los medios de impugnación previstos en la ley; no siendo exigible, como se recoge en la doctrina antes expuesta, una respuesta específica a cada una de las alegaciones que la parte formuló en el trámite abierto al efecto ni una determinada extensión en la fundamentación, habiendo dado una respuesta suficiente a la parte sobre la cuestión planteada y propiciando que la impugnación por misma de tal decisión se haya producido con pleno conocimiento de las razones de la decisión, aunque la misma fuera distinta de la sostenida por la parte en sus alegaciones.
La responsabilidad patrimonial de la Administración aparece consagrada con carácter general en el artículo 106.2 de la Constitución cuando establece que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Previsión que encuentra...
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