SAP Madrid 18/2010, 29 de Enero de 2010
| Ponente | ENRIQUE GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2010:3175 |
| Número de Recurso | 116/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 18/2010 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00018/2010
T6
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
t6
Rollo de apelación nº 116/2009
Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid
Autos de origen: juicio ordinario nº 30/2007
16
SENTENCIA 18/2010
En Madrid, a 29 de enero de 2010.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 116/2009, los autos del procedimiento nº 30/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, el cual fue promovido por D. Jacinto contra PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER SL siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales.
Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y la Letrada Dña. Carla Martínez Zardo por la apelante PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER SL y el Procurador D. Antonio Barreiro Meiro Barbero y la Letrada Dña. Mª Luisa Cazorla Sánchez por el apelado D. Jacinto .
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 18 de diciembre de 2006 por la representación de D. Jacinto contra PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER SL en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que: "1.- Se declare la nulidad de la Junta General Ordinaria celebrada el día 6 de noviembre de 2006, de la mercantil PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER, S.L en base a los hechos y fundamentos de derecho expuestos en esta demanda.
-
- En caso de no estimarse motivos suficientes para declarar la nulidad de la Junta General solicitada en el apartado anterior, se declare la nulidad de los acuerdos adoptados respecto de los puntos del orden del día UNO, DOS, TRES, CUATRO y CINCO de la convocatoria.
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- En todo caso, se condene a la sociedad PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER, S. L. al pago de las costas originadas por el presente procedimiento".
Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 18 de septiembre de 2008, cuyo fallo era el siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda seguida a instancia de D. Jacinto, representado por el Procurador Sr. Barreiro-Meiro y asistido del Letrado D. Pedro Huerta Trolez, contra la mercantil PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER, S.L., representada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira y asistida de la Letrado Dña. Carla Martínez Zardo; debo declarar y declaro la nulidad parcial del acuerdo nº 2 en su último párrafo (doc. nº 17 de la contestación); y la nulidad parcial del acuerdo nº 4 en su último párrafo (doc. nº 17 de la contestación), adoptados en Junta general de accionistas de 6-11-2006; absolviendo a la demandada de las demás pretensiones formuladas; sin hacer imposición de las costas. "
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER SL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de D. Jacinto, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 28 de enero de 2010.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Los acuerdos de la junta general de socios de la entidad PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER SL celebrada el 6 de noviembre de 2006 cuya validez, después de haber quedado despejada la polémica respecto a los demás, sigue en discusión tras la primera instancia son los siguientes:
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) el aprobado con el ordinal segundo, relativo a la modificación del articulo 10 de los estatutos sociales, cuya parte final quedaría del siguiente modo: "El órgano de administración podrá designarse a sí mismo o a cualquiera de sus miembros, incluido el Presidente y los Consejeros Delegados cuando los hubiera, para el desempeño de funciones directivas, incluso para el cargo de Gerente o Director General. En estos supuestos la relación jurídico- mercantil de administración de la Sociedad y la relación jurídico-laboral especial de alta dirección o común se mantendrán con independencia en cuanto a sus contenidos, origen o fin de las mismas, retribución y demás efectos, sin que sea posible la identificación o unificación de tales relaciones, o la subsunción de cualquiera de ellas en la otra.
Asimismo, la gratuidad del cargo de administrador será compatible e independiente de las retribuciones salariales, indemnizaciones, pensiones o compensaciones de cualquier clase a las que tuvieran derecho aquellos miembros del órgano de administración que mantengan con la sociedad una relación laboral común o especial de alta dirección o de prestación de otra clase de servicios, en virtud de dicha relación."
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) el aprobado con el ordinal cuarto, relativo a la modificación del articulo 20 de los estatutos sociales, en relación con el alcance del derecho de información del socio, cuyo último párrafo se pretendía que quedara de la siguiente manera: "Ningún socio, incluso si representara un porcentaje igual o superior al cinco por ciento del capital social, podrá examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales. En todo caso, ello no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad."
La resolución apelada estimó nulo el acuerdo que aprobó una modificación estatutaria, que antes hemos reproducido en su literalidad, para que ningún socio, incluso si su porcentaje de participación fuese igual o superior al 5% del capital, pudiera examinar los documentos que sirven de soporte a las cuentas anuales. La razón que se aduce para ello es que se trataría de un derecho inderogable por voluntad de los socios. No está de acuerdo, sin embargo, este tribunal con esta interpretación jurídica, pues el tenor literal del nº 2 del artículo 86 de la LSRL contempla que la previsión legal es supletoria de lo que pueda disponerse en los estatutos sociales, en los que se puede establecer "disposición contraria". No estamos, por lo tanto, ante materia indisponible para los socios sino dispositiva, por lo que cabe suprimir esa facultad del socio con tal que así se prevea en los estatutos sociales, ya sea de forma originaria ya se haga como fruto de una modificación de los mismos.
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