SAP Jaén 59/2010, 15 de Marzo de 2010
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2010:171 |
| Número de Recurso | 56/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 59/2010 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
1 S E N T E N C I A Núm. 59
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA
Magistrados
D. RAFAEL MORALES ORTEGA
Dª MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ
En la ciudad de Jaén, a quince de Marzo de dos mil diez.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 680/08, por el Juzgado de Primera Instancia de Baeza, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 56/2010, a instancia de D. Bernabe, representado en la instancia por el Procurador D. Fernando de la Poza Ruiz y defendido por el Letrado D. Pedro Angel Cuadra Rodríguez contra OBRAS Y EDIFICACIONES VIVILOMASA S.L., representada en la instancia por la Procuradora Dª. María Ángeles Baena Luna y defendida por la Letrada Dª. María Dolores Muñoz Perales.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Baeza con fecha veintiuno de Septiembre de dos mil nueve.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "DESESTIMAR la demanda presentada por el Procurador Sr. De la Poza Ruiz en representación de
D. Bernabe, absolviendo a Obras y Edificaciones Vivilomasa, S.L. de todo pronunciamiento
En cuanto a las costas, procede su imposición a la parte demandante al haber sido rechazadas totalmente sus pretensiones.".
Contra dicha Sentencia se tuvo por preparado primero y se interpuso después por D. Bernabe, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia de Baeza, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso en la concurrencia del vicio de incongruencia omisiva en la resolución recurrida al no haberse pronunciado sobre la entrega de la vivienda y la existencia de error en la valoración de la prueba.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Obras y Edificaciones Vivilomasa S.L.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 2 de Marzo de 2.010, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.
SE RECHAZAN los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.
Contra la sentencia de instancia por la que se desestima la acción personal de cumplimiento de contrato de permuta suscrito entre las partes con fecha 16-11-06, con la modificación efectuada en el mismo el 22-8-07, solicitando la entrega de la vivienda a la que venía obligada la demandada, así como de reclamación de cantidad en concepto de penalización por la demora en dicha entrega pactada en ese último documento privado, se alza la representación del actor, esgrimiendo como motivos la concurrencia del vicio de incongruencia omisiva en la resolución recurrida al no haberse pronunciado sobre el petitum de la entrega de la referida vivienda que se efectuaba en el apartado a) del suplico de la demanda, y en segundo lugar y pese a no nominarlo expresamente, la existencia de error en la valoración de la prueba, con infracción de lo dispuesto en los arts. 1.203 y siguientes, argumentando que del resultado de la misma, se ha de estimar acreditada la inexistencia de novación alguna, ni aun modificativa del pacto de entrega y cláusula penal referidos, limitándose las escrituras públicas otorgadas al siguiente día de la firma de dicho acuerdo, a elevar a público lo pactado en el mismo aun dándole la forma de sendas compraventas, la del solar propiedad del actor y la de la vivienda a construir por la demandada.
Comenzando por la incongruencia omisiva alegada, al no incluir en el fallo el pedimento inicial de entrega de la vivienda objeto del contrato, necesariamente habremos de compartir la tesis mantenida por el apelante, toda vez que le asiste la razón en cuanto a que el auto de fecha 27-10-09, por el que se según su parte dispositiva se viene a atender la petición de complemento de la sentencia recurrida, lo que realmente hace es lo contrario, esto es denegar el complemento de la omisión solicitada, no pudiendo entenderse cumplida la finalidad prevenida en el art. 215.2 LEC, toda vez que el mismo no prevé la posibilidad de completar los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos de la resolución para precisamente justificar el no haber hecho un pronunciamiento concreto cuyo complemento era el que realmente se pedía, en una interpretación que además no podemos compartir.
Efectivamente, no se puede entender que lo efectuado en el acta de 11-5-09 se pueda catalogar como acuerdo entre las partes, por satisfacción extraprocesal del objeto -parte del mismo- de la litis previsto en el art. 22 en relación con el art. 413 LEC, basta leer tal acta para colegir que en la fecha inicialmente señalada para la celebración de juicio, luego suspendido, lo que se produjo es un cumplimiento voluntario -se hizo constar así expresamente- por la demandada de una de las pretensiones que le venían siendo reclamadas y se realizó en el seno del proceso, haciendo entrega de las llaves de la vivienda referida, dejando constancia expresa incluso que ello no implicaba allanamiento alguno, de modo que en definitiva se trata de una modificación parcial sobrevenida de dicho objeto del proceso producida en el seno del mismo, no equiparable al acuerdo por satisfacción extraprocesal, que además de implicar que las partes porque así les interesa, prescinden del cauce que dicho proceso les brinda para solucionar su controversia y así lo comunican al Tribunal, hubiera debido dar lugar al dictado de un auto ordenando la terminación o continuación del proceso en su caso, con el correspondiente pronunciamiento sobre costas, y la Juzgadora de instancia no lo hizo.
En consecuencia, atendiendo al principio "perpetuatio iurisdictionis" -SSTS de 6-2-86, 2-12-92, 7-3-96, 5-5-98, 21-5-02, 23-12-00 y 24-6-03, entre otras muchas- que con acierto se cita por la apelante, la sentencia dictada se debió hacer en concordancia con la situación de hecho existente al formularse la demanda, momento a partir del cual comienzan los efectos de la litispendencia en sentido general -de acuerdo con los principios de prohibición de mutatio libelli y ut lite pendente nihil innovetur-, con la consiguiente perpetuación de los hechos tal como son allí planteados y sus oportunos efectos procesales (perpetuatio iurisdictionis, legitimationis y actionis), sin atender a sus posteriores modificaciones (salvo las subjetivas y objetivas que excepcionalmente sean procedentes). Así resulta igualmente de lo dispuesto en el artículo 410 LEC, en relación con sus artículos 411, 412 y 413, y la consecuencia de todo ello en el supuesto enjuiciado no puede ser otra que la de entender que efectivamente se produjo la omisión denunciada, debiendo haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre el referido pedimento sin perjuicio de dejar constancia de que tal entrega había sido cumplida constante el proceso, porque en todo caso no se trataba de un pronunciamiento inocuo, al suponer cuando menos una estimación parcial de la demanda y la consiguiente no imposición de las costas del proceso.
Procede pues, estimando el motivo analizado, suplir la omisión denunciada de la sentencia de instancia.
Por lo que se refiere a la cuestión que se considera como fundamental en esta alzada, esto es, la vigencia y virtualidad o no de la cláusula penal pactada entre las partes en doc. privado de fecha 22-8-07, negado por el apelante la existencia de la novación apreciada en la instancia por las respectivas escrituras de venta de fecha 23-8-07, otorgadas entre las partes, habremos de traer a colación, aun a fuer de ser reiterativos, que la novación, en cuanto significa una alteración del status anteriormente definido por las partes mediante un contrato, es contemplada por la Ley y la jurisprudencia con un criterio restrictivo, tanto en orden a su existencia como en lo relativo a sus efectos.
Así, según constante jurisprudencia de la que son muestras las SS TS 18-6-82, 7-7-89 y 3-9-92, la novación no se presume sino que ha de constar expresamente "presunción contraria a la existencia misma de la novación" y, según el artículo 1.204 Cc, en la alternativa de optar por una novación modificativa o extintiva, deberá presumirse la primera como efecto más débil, de manera que sólo se produce la extinción de la prior obligatio si así se declara expresamente o si la obligación antigua y la nueva son de todo punto incompatibles, puesto que, como dice la STS de 17 de mayo de 2005, "en el Derecho español se reconoce tanto la novación extintiva como la meramente modificativa o impropia y el deslinde o separación centre ellas debe hacerse tomando en cuenta la voluntad de las partes y la significación económica de la modificación. En todo caso, mientras el vínculo originario subsista, existirá tan sólo la novación modificativa o impropia, como han recogido las sentencias de 22-12-82, 16-2-83 y 26-7-87, entre otras"; y la STS de 27 de septiembre de 2002 proclama que "dice la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 1980 que es esencial y característica de la novación la sustitución de una relación obligatoria por otra, hecha con el designio de extinguir o modificar la primera, es decir, que a los efectos de ese sustancial cambio obligacional es requisito esencial, para que la novación sea extintiva, la intención de los contratantes, o animus novandi de dar por extinguido el contrato...
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