STS 668/2010, 29 de Junio de 2010
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2010:4065 |
| Número de Recurso | 10216/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 668/2010 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil diez.
En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por María Inmaculada y Concepción, contra sentencia dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichas recurrentes representadas, respectivamente, por el Procurador Sr. Esteban Sánchez y por la Procuradora Sra. Fernández Salagre.
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- El Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid instruyó Sumario con el número 5/2009 y una vez concluso fue elevado a la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 20 de enero de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Primero: El 31 de marzo de 2009 miembros de la policía Judicial de la Jefatura del Servicio Fiscal y aeroportuario de la guardia civil, detectaron un paquete postal en el almacén de correos del Centro de Carga Aérea del Aeropuerto de Madrid Barajas, procedente de Panamá, con indicios de que pudiera contener cocaína. Tenía número de envío NUM000, siendo el remitente Celestino, EDIFICIO000, Vía España, Panamá y la destinataria, la procesada María Inmaculada, mayor de edad, colombiana, carante de antecedentes penales y con residencia legal en España, con domicilio en la PLAZA000, NUM001, escalera NUM002, Fuensaldaña (Valladolid 47194), España.- Por eso, la Guardia Civil solicitó y obtuvo autorización judicial para su circulación y entrega controlada (auto de 2.4-09 ). El 22-4-09 la procesada Elvira, también mayor de edad. colombiana, carente de antecedentes penales y con residencia legal en España, con autorización de María Inmaculada, acudió a las oficinas de Correos y recogió el paquete.- María Inmaculada, puesta de acuerdo con la otra procesada, Concepción, igualmente mayor de edad, colombiana, carente de antecedentes penales y con residencia legal en España, había aceptado facilitar sus señas para la recepción del paquete.- Segundo: El envió ha resultado contener un aparato eléctrico de la marca Plus Beauty, en cuyo interior se alojaba una pieza rectangular metálica que contenía una sustancia que, tras ser analizada por los especialistas, resultó ser cocaína con un peso neto de 272,77 gramos y una pureza del 63,04%, así como una pieza metálica de color rojo, que contenía una sustancia que, tras ser igualmente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 883,76 gramos y una pureza del 68,45%.- El valor del total de la droga intervenida, 738,04 gramos de cocaína pura, en su venta al por menor, asciende a
91.733,71 #.- Tercero: María Inmaculada y Concepción conocían el verdadero contenido del paquete. Se habían concertado para su recepción y transmisión a terceros a cambio de dinero. No se ha acreditado lo mismo en relación a Elvira ".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Absolvemos a Elvira del delito contra la salud pública por el que viene acusada, declarando de oficio un tercio de las costas de las costas procesales. - Condenamos a Concepción y María Inmaculada, como autores responsables de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a idénticas penas de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 91.7733,71 euros, comiso de la sustancia intervenida y al pago de un tercio de las costas.- Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente dándosele el destino legal.- Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Concepción y María Inmaculada el tiempo que han estado privadas de libertad por esta causa.- Una vez firme la sentencia, procédase a la destrucción de la droga incautada.-Conclúyase en legal forma las correspondientes piezas de responsabilidad civil".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose lo recursos.
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- El recurso interpuesto por María Inmaculada se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso (aparece también como segundo), formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal. Tercero.- En el quinto (no se menciona tercero ni cuarto ), formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 16 del Código Penal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 66 del Código Penal .
El recurso interpuesto por Concepción se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a que no se produzca indefensión que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.
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Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de junio de 2010.
RECURSO INTERPUESTO POR María Inmaculada
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se niega existencia de prueba de cargo y en concreto se alega que no ha resultado acreditado que tuviera conocimiento de lo que se contenía en el paquete.
La recurrente era quien figuraba como su destinataria así como su domicilio, y cuando recibió la notificación de que había llegado le pidió a su amiga Elvira que fuera a recogerlo. Manifiesta que la razón de que hubiese accedido a facilitar sus señas era porque Concepción se lo había pedido para que no se enterase su madre de que tenía un novio en Colombia, habiendo manifestado ésta última otra versión distinta, en cuanto declaró que se lo había pedido refiriéndose a las amenazas que había recibido en relación a su hija.
El Tribunal de instancia de estos y de otros elementos que ha podido valorar, como el hecho de que había pedido a Elvira que llevase el paquete al domicilio de la recurrente y que lo ocultase debajo de la cama, son datos que le han permitido alcanzar la convicción de que María Inmaculada estaba perfectamente impuesta del contenido del paquete, próximo a los 750 gramos puros de cocaína, convicción que de ningún modo puede considerarse arbitraria o falta de lógica, especialmente cuando, como también se razona en la sentencia recurrida, como colombianas estaban al tanto de los envíos de droga desde su país de origen. Ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia.
El motivo debe ser desestimado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se designa el acta del juicio oral para acreditar el error en que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia al atribuirle que tenía conocimiento de lo que contenía el paquete recibido.
Nada hay en el acta del juicio oral que, con autonomía probatoria y sin necesidad de acudir a otras pruebas, acredite que la recurrente desconocía el contenido del paquete, y respecto a las declaraciones de la propia recurrente y de las otras coacusadas, es doctrina reiterada de esta Sala que las declaraciones de testigos y acusados carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde en exclusiva al juzgador de instancia, como así se ha hecho.
El motivo debe ser desestimado.
En el tercer motivo del recurso (aparece también como segundo), formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .
Se dice indebidamente aplicado dicho precepto al estar ausente el elemento subjetivo de ánimo de traficar.
El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido, ya que en los hechos que se declaran probados se dice que Concepción y María Inmaculada conocían el verdadero contenido del paquete y que se habían concertado para su recepción y transmisión a terceros a cambio de dinero, conducta que se subsume, sin duda, en el artículo 368 del Código Penal, correctamente aplicado por el Tribunal de instancia. .
El motivo no puede prosperar.
En el cuarto motivo del recurso (se menciona como quinto) formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 16 del Código Penal .
Se alega que, en su caso, los hechos serían constitutivos de tentativa.
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1415/2005, de 28 de octubre, que aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado y que en relación a los envíos internacionales, la apreciación del delito en grado de tentativa requiere la presencia de los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; y 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.
En el presente caso es cierto que la ahora recurrente era la destinataria del paquete que contenía la droga si bien, acorde con los hechos que se declaran probados, no era la destinataria real de la mercancía ni tampoco consta que hubiese participado en la operación previa destinada a traer la droga a España, droga de la que no llegó a tener disponibilidad efectiva. Así las cosas, como se solicita, procede estimar que el delito, en relación a esta acusada, se ha cometido en grado de tentativa, lo que determinará, en la segunda sentencia, una modificación de la pena impuesta.
El motivo debe ser estimado.
En el quinto motivo del recurso (se menciona como sexto), formalizado al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 66 del Código Penal .
Se alega falta de motivación en la individualización y determinación de la pena impuesta.
Al estimarse el motivo anterior el presente queda sin contenido al proceder la imposición de la pena correspondiente a un delito en grado de tentativa.
RECURSO INTERPUESTO POR Concepción
UNICO. - En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a que no se produzca indefensión que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.
Se dicen producidas tales vulneraciones constitucionales en cuanto se le condena sin conocer el contenido del paquete, sin que ella lo hubiese recibido y sin que hubiese participado voluntariamente al estar amenazada por las personas que le encargaron la recogida del paquete.
El motivo debe ser desestimado.
Son de dar por reproducidas las razones que se han dejado expresadas para atribuir ese conocimiento a la anterior recurrente máxime cuando Concepción era la destinataria real del paquete en el que guardaba la sustancia estupefaciente, desconocimiento que, por otra parte, sería incompatible con las explicaciones que ha ofrecido para justificar su recepción.
Como antes se ha declarado, al recoger la doctrina de esta Sala, el delito queda perfeccionado aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, como en este caso ha sucedido.
Y, por último, como se ha razonado en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, la voluntad y capacidad de culpabilidad de esta acusada en modo alguno consta que haya quedado limitada o mermada bajo el pretexto de unas amenazas de las que no existe dato o elemento alguno que acredite, ni siquiera mínimamente, su existencia.
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FALLO DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de
preceptos constitucional e infracción de Ley interpuesto por Concepción contra sentencia dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de enero de 2010, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por la acusada María Inmaculada, contra mencionada sentencia de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil diez.
En el Sumario incoado por el Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid con el número 5/2009 y seguido ante la Audiencia Provincial de esta misma capital por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de enero de 2010, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección
Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del
tercero, que se sustituye por el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de casación, con relación al recurso formalizado por la acusada María Inmaculada .
Al apreciarse el delito contra la salud pública cometido por la acusada María Inmaculada en grado de tentativa, procede modificar las penas que le fueron impuestas en la sentencia recurrida de ocho años de prisión y multa de 91.733,71, que se sustituyen, respecto a esta acusada, por las de DOS AÑOS DE PRISIÓN y 60.000 euros de multa, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, pena que se considera adecuada y proporcionada a la gravedad de la conducta, atendida la importante cantidad de cocaína objeto de tráfico, muy próxima a la que tiene en cuenta esta Sala para apreciar la agravante de cantidad de notoria importancia.
III.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, apreciamos que el delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, cometido por la acusada María Inmaculada, lo fue en grado de tentativa y que procede modificar las penas que le fueron impuestas en la sentencia recurrida de ocho años de prisión y multa de 91.733,71, que se sustituyen respecto a esta acusada, por las de DOS AÑOS DE PRISION y 60.000 euros de multa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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