ATS, 8 de Junio de 2010
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Fecha | 08 Junio 2010 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil diez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Santander se dictó sentencia en fecha 25 de junio de 2009, en el procedimiento nº 372/09 seguido a instancia de Dª Tomasa contra SEMARK A.C. GROUP S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 25 de noviembre de 2009, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de enero de 2010 se formalizó por el Procurador D. Francisco Javier Cereceda Fernández Oruña en nombre y representación de SEMARK AC GROUP, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 6 de mayo de 2010, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18-7-08, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008,
R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 25 de noviembre de 2009 (rec. 886/2009), confirma la de instancia estimatoria de la demanda rectora del proceso que declaró la nulidad del despido impugnado. Consta en el relato fáctico de la sentencia que la actora, que presta servicios para la empresa Semark A.C. Group S.A. desde 2006 como encargada, llevando a cabo su actividad en el supermercado LUPA de lunes a sábado de 9.30 a 14.00 y de 18.30 a 21.30 horas, solicitó y le fue concedida excedencia de un año para cuidado de hijos desde el 1-3-2008, solicitando después una reducción de jornada. Tras su reincorporación la empresa procedió a su despido disciplinario alegando que había prestado servicios durante la excedencia para otra empresa de la competencia. Consta que la actora prestó servicios como dependienta a razón de 30 horas semanales en Carrefour en los periodos de 23-6-2008 a 30-9-2008 y de 1-12-2008 a 31-1-2009. En instancia y en suplicación se declara nulo el despido, razonando que es posible prestar servicios para otra empresa durante la excedencia por cuidado de hijo, no habiéndose producido en este caso una infracción de las obligaciones contractuales que se mantienen vivas durante la suspensión, ni conducta fraudulenta alguna, pues la actora no utilizó la excedencia desde el primer momento para prestar los mismos servicios en otra comercial, sino que lo hizo trascurridos tres meses y por periodos concretos, por lo que se puede entender que en tales circunstancias le resultaba más sencillo conciliar su vida profesional con la personal, especialmente teniendo en cuenta que tal actividad se produjo en los periodos de vacaciones de verano y Navidad y que estaba en proceso de divorcio, sin que tampoco pueda hablarse de competencia desleal porque el puesto de la actora -cajera- no requiere una formación especial, ni se corre el riesgo de emplear conocimientos específicos adquiridos en la primera empresa.
Contra esta sentencia interpone la empresa el presente recurso de casación, aportando de referencia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de diciembre de 2008 (rec. 4435/2008 ), respecto de la que no resulta posible apreciar contradicción porque en este caso se declara procedente el despido del actor porque el mismo día que se le concede la excedencia por cuidado de hijo suscribe contrato con otra empresa, entendiendo la Sala que no se cubre en modo alguno la finalidad de la excedencia solicitada al haberse empleado desde el primer momento para realizar la misma actividad profesional en otra empresa en la que obtenía mayor salario con la misma jornada, sin que conste que tuviese mejor horario, ni que hubiese intentado en la primera conciliar en mayor medida su vida personal y familiar.
Huelga señalar que los supuestos no resultan comparables y que en realidad ambas sentencias aplican la misma doctrina pero a supuestos diversos. Ciertamente, en los dos casos acuden las Salas a valorar la concurrencia de un elemento objetivo - prestación de servicios para un tercero-y un elemento subjetivo -utilización deliberada de la excedencia con una finalidad diversa--, si bien en el caso de autos se considera que no concurre este segundo elemento porque la actora no prestó servicios para otra empresa hasta tres meses después, sólo lo hizo durante periodos concretos -coincidentes con las vacaciones de verano y Navidad-y estando en la particular situación de un proceso de divorcio. Por el contrario, sí se considera concurrente este requisito en el caso de referencia porque el actor suscribió contrato con otra comercial el mismo día en que se le reconoció la excedencia, con la misma jornada y sin que conste mejor horario, para realizar la misma actividad pero con superior salario, circunstancias que llevan a la Sala a entender que lo en realidad pretendido por el actor era desarrollar una actividad profesional durante dos años para otra empresa con mayor salario con la garantía de poder volver en cualquier momento a su antiguo puesto.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en la identidad sustancial de los supuestos comparados pero sin aportar datos relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la Sala. Se limita la comercial a reiterar que la doctrina de la sentencia de referencia resulta de aplicación al caso, en el bien entendido que no es posible realizar durante la excedencia un trabajo para otra empresa, pero ni la sentencia de contraste enuncia tal doctrina con carácter absoluto, ni el supuesto al que se aplica guarda la identidad necesaria con el que nos ocupa.
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Cereceda Fernández Oruña, en nombre y representación de SEMARK AC GROUP, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 25 de noviembre de 2009, en el recurso de suplicación número 886/09, interpuesto por SEMARK A.C. GROUP, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Santander de fecha 25 de junio de 2009, en el procedimiento nº 372/09 seguido a instancia de Dª Tomasa contra SEMARK A.C. GROUP S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
