STSJ Asturias 1746/2010, 11 de Junio de 2010
| Ponente | MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2010:2954 |
| Número de Recurso | 931/2010 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 1746/2010 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01746/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
SALA DE LO SOCIAL (C/ SAN JUAN Nº 10)
N.I.G: 33044 34 4 2010 0100963, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 931/2010
Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE
Recurrente/s: I.N.S.S
Recurrido/s: Victoriano, TGSS
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 504/2009
SENTENCIA Nº: 1746/10
ILTMOS. SRES.
D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ
Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ
D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN
En OVIEDO a once de Junio de dos mil diez, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA En el RECURSO SUPLICACION 931/2010, formalizado por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veintisiete de enero de dos mil diez, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 504/2009, seguidos a instancia de Victoriano, representado por el Letrado ROGELIO ARAMBURU DIAZ frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, partes demandadas representadas por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintisiete de enero de dos mil diez por la que se estimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
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Don Victoriano, con D. N. I. NUM000, nacido el día 4 de septiembre de 1950, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001, desde el 1 de abril de 1990 al 28 de febrero de 2006 y desde el 1 de marzo de 2006, constando en la vida laboral como actividad la de construcción.
La profesión habitual del actor es la de albañil. El actor constituyó junto a su hijo Don Desiderio, mediante escritura pública otorgada en fecha 1 de febrero de 2006, una Sociedad de responsabilidad limitada, DENOMINADA CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES ARLO S.L., cuyo objeto social es "la construcción,rehabilitación,compra,venta, arrendamiento, explotación y promoción de bienes inmuebles."
El actor es el administrador único de la sociedad. Cargo que es gratuito.
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A instancias del actor se iniciaron actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afecto de una incapacidad permanente derivada de enfermedad común, se tramitó el correspondiente expediente resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 6 de febrero de 2009 previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 3 de febrero de 2009, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 25 de mayo de 2009.
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El demandante padece: DM 2 con FRCV. IAM no Q en noviembre 07 con FSVI normal. Disfuncion disastolica. Enfermedad de 1 vaso CD. ACPTP+ stent con éxito.GF actual II/IV por disnea.
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La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 1.033,31 euros mensuales, y la fecha de efectos es la de 3 de febrero de 2009, según conformidad de las partes.
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Desde 1991 la Asesoría MARTINEZ EMBIL S.L. realiza todos los trabajos relacionados con las obligaciones laborales, fiscales, contables y administrativas en general de la empresa Arturo SANCHEZ PEREIRA, y desde 1 de marzo de 2006 de CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES ARLO S.L.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, de 27 de enero de dos mil diez, estimando la petición subsidiaria de la demanda, declara al actor afecto de invalidez Permanente en grado de Total para el ejercicio de su profesión habitual de albañil derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación en catorce pagas del 55% de una base reguladora de 1.033,31 euros y efectos desde el 3 de febrero de dos mil nueve. Frente a este fallo, se interpone por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, recurso de Suplicación ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, articulado en varios motivos.
El Primero de ellos, al amparo del art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, para denunciar la infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria a la Ley de Procedimiento Laboral, por decirlo así la Disposición Adicional Primera de la citada Ley Procedimental .
El Segundo, al amparo del art. 191 b) del mismo texto, para que se sustituya en el hecho primero la afirmación de que la profesión habitual del actor es "albañil". Entiende la entidad Gestora que no existe ningún documento en autos que acredite tal afirmación mas allá de una manifestación de la demandada.
Es preceptivo, y así se establece de forma imperativa en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, que para pedir a la Sala la modificación de un hecho, o lo que es lo mismo, la modificación de la convicción de la Magistrado de Instancia, es preciso aportar prueba documental o pericial fehaciente que acredite el error. No cabe, como hace aquí la Entidad Gestora, aludir a la falta de prueba o prueba negativa.
Pero, en todo caso, y adelantando la desestimación del motivo, se ha de decir que a los folios 50 y 62 de los Autos, constan los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades que constatan, que el actor esta en activo laboral como albañil (RETA).-Por último, en el tercer motivo, se denuncia la infracción del art. 134.3 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 .
El primero de los vicios que se achaca a la resolución impugnada, con amparo procesal en la letra a) del Art. 191 de la ley de Procedimiento laboral, es la vulneración de los Arts. 97.2 de la Ley de...
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