STSJ Asturias 1532/2010, 14 de Mayo de 2010
| Ponente | MARIA VIDAU ARGÜELLES |
| ECLI | ES:TSJAS:2010:2071 |
| Número de Recurso | 182/2010 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 1532/2010 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01532/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
SALA DE LO SOCIAL (C/ SAN JUAN Nº 10)
N.I.G: 33044 34 4 2010 0100225, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 182/2010 (ACUMULADOS 183/2010, 184/2010, 185/2010, 186/2010 Y 187/2010)
Materia: CALIFICACION PROFESIONAL
Recurrente/s: Miriam, Rebeca, Luis María, Valentina, María Esther, Juan Enrique
Recurrido/s: CASINO BAHIA DE GIJON S.A.
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000309 /2009
SENTENCIA Nº: 1532/10
ILTMOS. SRES.
D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ
Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO
En OVIEDO a catorce de Mayo de dos mil diez, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA En el RECURSO SUPLICACION 0000182/2010 y acumulados, formalizado por el Letrado VICTOR MANUEL BARBADO GARCIA, en nombre y representación de Miriam, Rebeca, Luis María, Valentina, María Esther y Juan Enrique, contra las sentencias de fecha diecinueve de noviembre de dos mil nueve, dictadas por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 309/2009, 308/2009, 318/2009, 307/2009, 317/2009 y 319/2009, seguidos a instancia de Miriam, Rebeca, Luis María, Valentina
, María Esther y Juan Enrique frente a CASINO BAHIA DE GIJON S.A., parte demandada representada por el Letrado ANDRES DE LA FUENTE FERNANDEZ, en reclamación de CALIFICACION PROFESIONAL Y CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los citados autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictaron sentencias de fecha diecinueve de noviembre de dos mil nueve por las que se desestimaban las demandas.
La sentencia del proceso sustanciado a instancia de Miriam, dictada el 19 de noviembre de dos mil nueve, contiene como hechos declarados probados los siguientes:
-
) La empresa Casino Bahía de Gijón SA cuenta con 62 trabajadores en la Sala de Juego. Se trata de un Director de Juego, un Subdirector, 5 Jefes de Sector, 25 Crupieres de 1ª y 21 de 2ª y 9 Auxiliares de Crupier.
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) Al inicio de la actividad de la empresa contaba con Jefes de Mesa, que suprimió sin nueva adscripción.
Para cubrir el puesto de Jefe de Mesa, que debe estar presente a razón de uno en cada mesa de ruleta y de uno por cada dos mesas de juego, atendidas cada una por un Crupier, en cada jornada de trabajo (8 horas) el Jefe de Sector cada hora u hora y media de trabajo dispone la rotación de los Crupieres por las distintas mesas e incluye el puesto de Jefe de Mesa.
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) El Crupier en funciones de Jefe de Mesa supervisa el trabajo del Crupier asignado a la mesa a su cargo, firma la apertura y el cierre de la mesa, anota los resultados de la mesa, el dinero y las fichas que entran y salen.
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) Casino Bahía Gijón SA aplica a la relación laboral con los trabajadores el I Convenio Colectivo del Casino de Asturias, en vigor desde el 3 de agosto de 2007 .
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) Doña Miriam suscribió contrato de trabajo con Casino Bahía Gijón SA el 20 de febrero de 2006, para prestar servicios de "Crupieres y otros e incluido en el grupo profesional, categoría o nivel profesional Auxiliar de Crupier de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa, en el centro de trabajo ubicado en Fernández Vallín esq. Padilla 33206, Gijón".
Tiene reconocida la categoría de Crupier de 1ª y en las rotaciones de mesa que dispone el Jefe de Sector, pasa a funciones de Jefe de Mesa en un número variable de alternancias durante la jornada laboral.
Entre abril de 2008 y marzo de 2009 recibió un total de 1.639,37 euros en concepto de plus de supervisión, devengado mensualmente en cantidad variable.
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) La diferencia retributiva mensual entre la categoría de Jefe de Mesa y la de Crupier de 1ª asciende a 281,26 euros.
Al recurso de suplicación 182/10, se acumularon los recursos 183/10, 184/10, 185/10, 186/10 y 187/10 por concurrir las identidades exigidas legalmente. En estos eran demandantes Rebeca, Luis María, Valentina, María Esther y Juan Enrique . Remitiéndose en cuanto a la relación de hechos probados a los recogidos en las respectivas sentencias de instancia.
Contra dichas sentencias se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandantes, siendo impugnados de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
Los actores se alzan en suplicación frente a las sentencias de instancia dictadas por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón que desestimaron sus respectivas pretensiones formuladas en las demandas por ellos deducidas frente a la empresa Casino Bahía de Gijón S.A. y encaminadas a que fuese declarado su derecho a ostentar la categoría profesional de Jefes de Mesa, por ser conforme la misma con las funciones que vienen desarrollando, y a percibir las diferencias salariales devengadas por tal concepto por el periodo y cuantía que cada uno de ellos indicaba en sus respectivos escritos de demanda.
En los recursos de suplicación interpuestos, que han sido acumulados, la representación letrada de los actores formula un solo motivo, al amparo procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que se denuncia la infracción, por interpretación errónea y aplicación indebida, de los artículos 3, 39 y 82 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo dispuesto en los artículos
3.1, 7 b), 8 y 9.1.2 y la estipulación final del Convenio Colectivo de Empresa (BOPA de 1 de septiembre de 2007) y todo ello en relación con lo dispuesto en los Decretos 95/2002 y 96/2002, de 18 de julio, del Principado de Asturias, por los que se aprueban respectivamente el catálogo de Juegos y Apuestas y el Reglamento de Casinos de Juego en el Principado.
Se argumenta por la parte recurrente que los arts. 8 y 9.1.5 de la norma colectiva citada vulneran los más elementales derechos a la promoción profesional, en tanto que la estipulación final contiene una norma manifiestamente contraria al derecho a la tutela judicial efectiva y, en la medida en que la sentencia de instancia se hace eco y aplicación de las referidas cláusulas convencionales que impiden el acceso y promoción a una categoría superior o la consolidación de la correspondiente retribución, la misma es contraria a las normas estatutarias citadas como infringidas, dado el carácter irrenunciable de los derechos que allí se consagran; de suerte que habiéndose acreditado que los actores desarrollan las funciones de Jefe de Mesa en un porcentaje que oscila entre el 50 y el 80% de la jornada laboral diaria, concurren los requisitos legales para entender que procede la consolidación de la superior categoría que los mismos reclaman y, sigue diciendo, este mismo criterio debe seguirse respecto de las diferencias retributivas que se especifican en las demandas.
Como quiera que una pretensión idéntica a la presente, pero de otros trabajadores de la empresa demandada ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencia de 9 de abril de 2010 (RSU 58/10 y acumulados), y dándose la circunstancia de que los motivos de tal recurso en número y contenido son iguales a los que aquí esgrime la parte demandante en estos recursos acumulados, no cabe sino remitirnos a lo expuesto en dicha sentencia en la que se manifiesta lo siguiente:
"El Art. 39 del E.T. regula tres supuestos de movilidad funcional, jugando el Art. 39.4, junto con el 39.3 un papel garantista en orden a la protección del trabajador movilizado funcionalmente para la realización de funciones de superior categoría. Así mientras el apartado 1º del Art. 39 regula la denominada movilidad funcional ordinaria, esto es, aquellas alteraciones que tienen lugar dentro del mismo grupo o categoría profesional equivalente, sin más limitaciones que las derivadas de la titulación académica o profesional del trabajador; las modificaciones que van más allá del grupo profesional -la denominada movilidad funcional extraordinaria temporal- se supeditan a la existencia justificada a criterio empresarial de causas técnicas u organizativas en el supuesto de funciones superiores, o a la existencia de necesidades perentorias o imprevisibles en el supuesto de funciones de inferior categoría, regulándose en el Art. 39.5 el régimen jurídico de la movilidad funcional extraordinaria de carácter indefinido, entendiendo por tal aquella movilidad que excede de los supuestos contemplados en los anteriores incisos del precepto legal, sin alcanzar las modificaciones sustanciales de trabajo previstas en el Art. 41 del E.T .
El Art. 39.1 del E.T . permite en ese sentido que el empresario, en el ejercicio regular de las facultades directivas (Art. 20.2...
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