SAP Asturias 200/2010, 2 de Junio de 2010
| Ponente | JOSE LUIS CASERO ALONSO |
| ECLI | ES:APO:2010:1187 |
| Número de Recurso | 65/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 200/2010 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00200/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000065 /2010
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a dos de Junio de dos mil diez.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 327/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 65/10, entre partes, como apelante y demandante DON David, representado por el Procurador Don Fernando Camblor Villa y bajo la dirección de la Letrada Doña Elena García Fanjul y como apelados y demandados DOÑA Marina, DON Ignacio, DON Melchor Y GESTIÓN FINANCIERA INTERBAN, S.L., representados por la Procuradora Doña Isabel García-Bernardo Pendás y bajo la dirección del Letrado Don José Manuel Simón Yanes.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diez de noviembre de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Camblor Villa, en nombre y representación de don David, frente a la entidad "Gestión Financiera Interban, S.L.", doña Marina, don Ignacio y don Melchor y absuelvo a los demandados de los pedimentos contra ellos dirigidos en el escrito de demanda.
Se imponen al actor las costas derivadas de la intervención en el proceso de doña Marina, don Ignacio y don Melchor, debiendo, las demás partes, abonar las costas causadas a su instancia y, las comunes, por mitad.".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don David, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.
El día 10-11-2.006, de una parte, don Ignacio, en calidad de apoderado de la mercantil Gestión Financiera Interban, S.L., y de otra, don David, vecino de Puebla (Méjico), suscribieron contrato titulado de "colaboración empresarial" por el cual se concede al segundo de los nombrados la condición de concesionario del primero para todo el ámbito territorial correspondiente a la nación de Méjico (cláusula 4ª ), autorizándole, durante su vigencia, para la utilización del signo distintivo Interban Consultores Financieros e Inmobilia Ríos, como marca registrada en España y solicitada para Méjico.
Como antecedentes se hace constar que la mercantil se dedica al asesoramiento y prestación de servicios de intermediación financiera para particulares o empresas, asesoramiento integral, gestión y tramitación de préstamos hipotecarios, personales, de consumo etc. y que dispone de un conjunto de métodos operativos para la instalación, puesta en marcha y funcionamiento de un negocio similar, los cuales se componen de software específico, a medida, personal cualificado y convenios con entidades financieras que serán trasladados en su ejecución y, como cláusulas de interés, que la duración del contrato son cinco años, prorrogables mediante el pago de un canon de prórroga; que en contrapartida a la concesión deberá satisfacer el concesionario, a la firma, la suma de 120.000 dólares y unas cantidades mensuales durante el plazo de vigencia del contrato, que van incrementándose anualmente, de 900 dólares el primer año a 1.500 el quinto; que la concedente se obliga a prestar asistencia técnica al concesionario y colaborar con él para solventar los problemas que puedan plantearse, formar al concesionario y sus empleados, cuidar la marca y proporcionarle un programa informático que cubra sus necesidades y, por su parte, el concesionario se obliga a seguir fielmente las instrucciones del concedente, sean dadas en forma verbal o escrita, siendo facultad exclusiva y excluyente del concedente enmendarlas, completarlas o suprimirlas; mantener información actualizada sobre el funcionamiento de la empresa y en estricto secreto toda la información y conocimientos que le hayan sido transmitidos por el concedente; abstenerse de competir con la concedente e identificar toda su actividad y documentación con los datos del concesionario, su REC, domicilio etc.
Por último, en caso de ruptura de las relaciones acuerdan que el concesionario deberá desmontar o destruir toda enseña, rótulo o imagen que haga referencia a la marca del concedente, modificar el aspecto exterior e interior de sus locales para evitar toda confusión para el público con la concedente y entregar a ésta todo material que lleve la marca.
Dicho lo cual, el litigio se promueve por Don David quien, en sustancia, sostiene que se trata de un contrato de franquicia y no de concesión y que, de un lado, en fase precontractual faltó el franquiciador a su deber de información previsto en el art. 6.2.3 de la L.O.L.M. (Ley 7/1.996 de 15 de enero ) y que la información aportada sobre las posibilidades de implantación de la franquicia en el mercado financiero mejicano era inexacta, desconociendo el franquiciador su realidad, transmitiéndole un saber hacer inútil para aquel país y, en fin, induciéndole dolosamente a la suscripción del contrato y, de otro, respecto de la fase postcontractual o durante la vigencia del contrato, incumplimiento de sus obligaciones de asistencia por el franquiciador interesando, en base a lo uno y otro, la resolución tanto del precontrato como del contrato y reclamando daños y perjuicios que cifró en 115.584,95 # e intereses legales.
La demanda tanto se dirige frente a la mercantil Interban como, a título personal, frente a Doña Marina, Don Ignacio y Don Melchor, la primera en cuanto que administradora única de la sociedad, el segundo como apoderado de la sociedad y el tercero en su condición de Director General.
Los particulares demandados opusieron, básicamente, su falta de legitimación por desenvolverse el reproche incumplidor aducido por el accionante dentro de la esfera contractual del contrato suscrito con la sociedad. Ésta, por su parte, como primera razón de defensa, defendió la calificación del contrato como de concesión y no de franquicia y luego, en cuanto a lo demás, negó incumplimiento atribuible a la parte.
El tribunal de la instancia calificó el contrato de franquicia pero no apreció incumplimiento en la demandada franquiciadora ni razón de legitimación pasiva en los particulares demandados, desestimando la demanda.
El actor recurre. El escrito de recurso, se puede decir sin riesgo de caer en excesiva rigidez, es una amalgama de motivos, que tanto abarcan desde el reproche a una defectuosa valoración de la prueba como que introduce hechos nuevos (como la carencia de domicilio social de la demandada o la prueba de detective privado interesada de incorporación en la instancia), pero que, en definitiva, incide en los argumentos de la instancia, como otro tanto hacen los demandados oponiéndose al recurso y reiterando que la adecuada calificación del contrato suscrito no es el de franquicia sino el de concesión.
La mercantil demandada, en su escrito de contestación, sostiene que el contrato suscrito es de concesión o licencia de una marca, la suya, para las labores de intermediación financiera justificado su valor en su prestigio, desarrollando todo un elenco de contenidos propios del contrato de franquicia cuya presencia en el escrito niega (así se refiere al conjunto orgánico propio de la franquicia; al know-how, a la asistencia de cargo del franquiciador al franquiciado, al precio, al goodwill, a las causas de su extinción y al deber de no competencia del franquiciado).
Sin embargo, el tribunal de la instancia calificó el contrato de franquicia en atención a que éste iba más allá de la cesión de la marca, sino que también se obligaba el concedente a transmitir un saber hacer y se disponía el sometimiento del recurrente a las instrucciones del concedente, su asistencia y colaboración al concesionario como su formación inicial.
Los demandados disienten de esa calificación pero no hacen de ella bandera de su oposición, pues la sentencia concluye que no cabe atribuir incumplimiento alguno al franquiciador, si bien el recurrente sí que insiste en la bondad de la misma soportando en ella una de las razones de la demanda, cual es el incumplimiento de sus deberes precontractuales por la mercantil demandada, por lo que habremos de insistir sobre este extremo.
El concepto del contrato de franquicia tanto ha sido dado por las normas como elaborado por la doctrina científica y jurisprudencial e incluso, también, en el ámbito profesional (así código deontológico elaborado por la EFF).
La sentencia del TS de 21-10-2.005 (RA 8274 ), citada por la recurrida, hace compendio de los ámbitos normativos, jurisprudencial y científico, bastando, al respecto, con remitirse a ella. Entre las sentencias que cita está la del Alto Tribunal de 15-5-1.985 (RA 2393, Caso Friusa) que se inscribe dentro de aquel grupo de resoluciones en que se identifica la franquicia con un contrato de licencia de marca y es que, de inicio, entendida la franquicia como un modelo de distribución integrada y teniendo por referencia la modalidad de franquicia de distribución, se consideró ésta como un tipo de concesión donde la marca ocupaba singular relevancia, instaurándose la polémica doctrinal en torno a la consideración de la concesión o licencia de la...
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