STS, 17 de Febrero de 2010

La Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 16 de Septiembre de 2004 con la siguiente parte dispositiva:

" DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad BARRIO GOYA S.A. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central 16 de noviembre de 2001, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, CONFIRMAR la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

Sin expresa imposición de costas".

Contra la referida sentencia, la representación de Barrio Goya S.A., preparó recurso de casación, siendo, posteriormente, formalizado con la suplica de que se dicte sentencia por la que:

1º-Estimando los motivos Primero, Segundo, Tercero, Sexto y Séptimo de este recurso, case la sentencia de instancia recurrida y resuelva estimando las pretensiones formuladas en los apartados Primero, Cuarto y Quinto del Suplico del escrito de demanda.

Estimando el motivo Cuarto de este recurso, case y anule la Sentencia recurrida y decida la pretensión no resuelta por la Sentencia de instancia recurrida, estimando las pretensiones formuladas en los apartados Segundo y Quinto del Suplico del escrito de demanda.

2º- Con carácter subsidiario del motivo Cuarto de este recurso, estime el motivo Quinto del recurso, case la Sentencia de instancia recurrida y resuelva estimando las pretensiones formuladas en los apartados Segundo y Quinto del Suplico del escrito de demanda.

En el suplico de la demanda se interesaba, a su vez, sentencia por la que se declare:

"Primero- Que el recurso de alzada interpuesto por el Director del Departamento de Inspección de la AEAT ha de considerarse extemporáneo atendiendo a lo razonado en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de esta demanda, planteando, si ello se entendiese necesario por la Sala, cuestión de ilegalidad relativa a los artículos 123º.1 y 122º del R.P.R.E.A de 1996, por infracción del los artículos 19º.1 y 19º.2, 23º.2 y 37º.1 del Real Decreto Legislativo 2795/1980, anulando igualmente la Resolución del TEAC aquí impugnada en la medida en que dicha Resolución se ha dictado con desconocimiento a los preceptos jurídicos que sustentan las infracciones denunciadas en este apartado.

Que el recurso de alzada interpuesto por el Director del Departamento de Inspección de la A.E.A.T. resulta inadmisible, infringiendo los artículos 30.2d ), en conexión con los artículos 103º y 30º del R.P.R.E.A., y que por tal razón debió ser declarado inadmisible o, en su defecto, debió ser desestimado, así como por constituir dicho recurso un fraude procesal y un fraude de ley, conforme se razona en el Fundamento del Derecho Tercero de esta demanda, anulando al Resolución del T.E.A.C. en cuanto la misma no reconoce las citadas infracciones del Ordenamiento Jurídico.

Que a Resolución del T.E.A.C, objeto de impugnación, incurre en incongruencia omisiva, procediendo a su anulación en atención a los razonamientos vertidos en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta demanda, sin perjuicio de entender al Sala sobre el fondo del Asunto en atención al principio de economía procesal, si ello resultase procedente a juicio de la Sala.

Que la Resolución de T.E.A.C., objeto de impugnación, incurre en infracción del Ordenamiento jurídico, al no aceptar la minusvalía generada en la compraventa de Bonos Austríacos aquí debatida, atendiendo para ello a los razonamientos vertidos en el Fundamento de Derecho Quinto de esta demanda, procediendo por ello a anular dicha Resolución, y declarando la conformidad a Derecho de la minusvalía declarada por la demandante, y correspondiente a dicha operación.

Que la actuación de los distintos órganos implicados en estas actuaciones ha sido temeraria, incurriendo en abuso procesal, omisión de cita de preceptos jurídicos aplicables, omisión de pronunciamientos sobre pretensiones deducidas e incurriendo en actuaciones que infringen la doctrina de los actos propios y que son constitutivas de fraude de ley, conforme se han descrito pormenorizadamente en esta demanda, condenando por ello a la Administración demandada al pago de las costas derivadas de este proceso".

Conferido traslado al Abogado del Estado se opuso al recurso, interesando sentencia de desestimación.

Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 10 de Febrero de 2010, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce, Magistrado de la Sala.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de 16 de septiembre de 2004 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Barrio Goya, S.A., contra la resolución del TEAC, de 16 de Noviembre de 2001, estimatoria parcial de los recursos de alzada promovidos por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y por la entidad Barrio Goya, S.A., contra el acuerdo del TEAR de Madrid, de 25 de Noviembre de 1998, recaída en la reclamación formulada contra la liquidación practicada por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio de 1993. El TEAC había revocado el fallo impugnado, confirmando la liquidación, por entender improcedente la minusvalía declarada por compraventa de deuda pública de la República de Austria, por importe de 180.980.747 ptas., pero admitiendo los gastos derivados de la financiación de la operación. La Sala de instancia rechazó la extemporaneidad alegada del recurso de alzada interpuesto por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la A.E.A.T al haber sido notificada al resolución del TEAR de 25 de Noviembre de 1998 en fecha 1 de Marzo de 1999, teniendo entrada el escrito el día 18 de Marzo siguiente.

Asimismo rechazó la improcedencia del referido recurso, al presentarse sin formular ninguna alegación ni pretensión frente a la resolución del TEAR de Madrid, ya que la posible indefensión se subsanó por la formalización del escrito de alegaciones presentado el 18 de Junio de 1999.

Por otra parte, considera legitimado al Director General para la interposición de la alzada, desestimando la cuestión de fondo planteada ante la doctrina sentada en sus anteriores sentencias de 24 de Noviembre de 1998, 22 de Diciembre de 2001 y 24 de Enero de 2002, que se había visto confirmada por el Tribunal Supremo por sentencia de 11 de Mayo de 2004 .

Se funda el recurso de casación en siete motivos.

Los tres primeros se articulan al amparo del art. 88.1.d de la Ley Jurisdiccional, al haber rechazado la sentencia la extemporaneidad del recurso de alzada del Director del Departamento de Inspección de AEAT, declarando admisible el mismo pese a no contener ninguna fundamentación ni concretar sus pretensiones.

Así, en el primero, se denuncia la infracción del art. 103 del Reglamento de Procedimiento para las Reclamaciones Económico- Administrativas, citando, en su apoyo, la interpretación dada al anterior artículo 107 del Reglamento de 1981 por la sentencia de esta Sala de 21 de Enero de 2002, que estableció que las resoluciones estimatorias de los Tribunales Económico Administrativos tenían que comunicarse en el plazo de cinco días a la Dirección General del Ramo, lo que no ocurrió en este caso, pues la resolución del TEAR de 25 de Noviembre de 1998 presenta un sello registro de salida de 15 de Febrero de 1999, por lo que el lapso temporal transcurrido fue de 64 días, existiendo un retraso de 59 días en la salida de la comunicación que no puede imputarse a la recurrente.

Por su parte, en los dos siguientes motivos, se aduce la infracción del art. 123.1 del Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico- Administrativas de 1996, en conexión con el art. 122.2 del mismo y, en todo caso de los artículos 19.1, 23.2 y 37.1 del Real Decreto Legislativo 2795/1980, en conexión con el art. 11.1 .d) de la citada norma, al haber confirmado la sentencia la resolución del TEAC, pese a que el escrito de interposición de alzada de la autoridad administrativa no contenía las alegaciones en que se basaba.

En contra de lo que manifiesta la sentencia, se alega que no se trata de una mera subsanación de un defecto en la formulación de un escrito de interposición de un recurso de alzada, ni se trata de una indefensión subsanada por dar traslado del escrito de alegaciones formulado extemporáneamente por el Señor Director del Departamento de Inspección de la AEAT, sino de un trato igual impuesto, en su caso, por una norma reglamentaria, que vulnera no ya un principio de "igualdad" de las partes en un procedimiento, sino que vulnera un trato de igualdad que se establece en una norma de mayor rango y específicamente aplicable al procedimiento económico-administrativo.

Los motivos cuarto y quinto tienen relación con la pretensión de declaración de fraude de Ley que formuló en la alzada el Director General de la AEAT para la que no estaba legitimado, según la recurrente.

El cuarto motivo se articula al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley 29/1998, por no haber dado la Sala una respuesta específica a la cuestión planteada, ya que se limitó a argumentar que el Director del Departamento de Inspección estaba legitimado para la alzada, lo que no se había cuestionado, sino la improcedencia de la utilización de la alzada para formular una pretensión de declaración de fraude de ley de los negocios jurídicos realizados por el contribuyente, pretensión que conllevaba implícita la anulación de la liquidación originariamente recurrida que fue practicada por la Inspección de Madrid.

El quinto motivo se formula con carácter subsidiario, para el caso de que no se estime el motivo anterior, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley en cuanto la sentencia incurre en infracción del art. 30.2 d) en conexión con el art. 30.1 y 103 del Reglamento de Procedimiento de 1996 .

Finalmente, los dos últimos motivos se refieren al fondo, denunciándose que la sentencia incurre, por un lado, en infracción de los artículos 44, 46 y Disposición Adicional 15 de la ley 18/1991 por indebida aplicación de los mismos al caso litigioso y, por otro, en infracción del art. 73.1 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1982, en conexión con el art. 40.1 de dicho Reglamento y la Disposición Final Séptima 1 del Real Decreto 1643/ 1990, de 20 de Diciembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad.

La correcta resolución del presente recurso exige que analicemos, en primer lugar, los motivos relacionados con la extemporaneidad y la falta de alegaciones en el recurso de alzada interpuesto por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Por lo que se refiere al primero de estos aspectos, la doctrina de esta Sala contenida en recientes sentencias -SSTS de 13 de febrero de 2007 (rec, cas. 8094/2002), 24 de octubre de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina 304/2003), 26 de octubre de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina 281/2003), 29 de enero de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina 380/2003), 11 de marzo de 2008 (recurso de casación para la unificación de doctrina 62/2004), 10 de Noviembre de 2008, recurso de casación 7949/2004, 20 de Marzo de 2009 (Recurso de casación 184/2004) y 2 de Abril de 2009 ( Recurso de casación 1830/2003 )sobre la observancia del plazo establecido para la interposición del recurso de alzada ante el TEAC por los órganos administrativos legitimados, y sobre las consecuencias de su inobservancia puede resumirse en los siguientes términos:

A.- Cuando la remisión de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional a los órganos legitimados para recurrir no se hace en el plazo de los cinco días, pero se deja constancia expresa en las actuaciones de la fecha de notificación de la resolución estimatoria de la reclamación a los Directores Generales del Ministerio de Economía y Hacienda o a los Directores de Departamento de la AEAT, el plazo de quince días para la interposición del recurso de alzada ante el Tribunal Económico- Administrativo Central se contará desde el siguiente al de su notificación o comunicación, sin que en tales casos de constancia indubitada en las actuaciones de la fecha de recepción de la comunicación por los órganos legitimados para recurrir, el incumplimiento del plazo de cinco días previsto en el art. 103 del RPEA tenga carácter invalidante de la notificación o comunicación realizada fuera del perentorio plazo establecido. Se tratará de una simple irregularidad no invalidante.

B.- Si no hay constancia de la fecha de recepción de la notificación de la resolución del TEAR y no es posible, por tanto, saber si el recurso de alzada fue presentado o no en el improrrogable plazo de quince días, habrá que aplicar la norma reglamentaria del art. 103 del RPEA y exigir el estricto cumplimiento del plazo de cinco días de remisión por parte del Tribunal Regional de la resolución estimatoria. El incumplimiento del plazo de cinco días, en este segundo supuesto, sin consecuencias jurídicas negativas, equivaldría a admitir la prórroga indefinida del plazo de interposición del recurso de alzada por los Directores de Departamento de la AEAT, pues no debe olvidarse que no se trata de una notificación a una persona jurídica distinta sino de una comunicación inter-órganos de la Administración General del Estado. Cuando el que interpone el recurso ordinario de alzada es un Director General del Ministerio de Economía y Hacienda o los Directores de Departamento de la A.E.A.T. (art. 120 R.P.E.A .) debe actuarse en materia de notificaciones con mayor rigor, si cabe, pues nos hallamos ante un recurso excepcional y ante la comunicación inter-órganos del Ministerio de Economía y Hacienda.

La STS de 21 de enero de 2002, después recordada y parcialmente reproducida, en la de 26 de abril de 2004, contemplaba un supuesto en el que la Administración mantuvo una conducta elusiva y no facilitó la prueba documental acordada de oficio por el Tribunal de instancia, a fin de determinar la fecha de entrada en el Ministerio de Economía y Hacienda, de la comunicación relativa a la resolución estimatoria dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Provincial de Madrid, recepción de la que no se pudo tener constancia, permaneciendo sin determinar merced a la referida conducta. Ello explica tanto, la respuesta estimatoria de la sentencia de instancia, como la que luego dio esta Sala al recurso de casación formulado por el Abogado del Estado.

En dicha sentencia tras explicar las circunstancias concurrentes, se hacía especial hincapié, en que el TEAC debió exigir que el Director General de Tributos, que presentara juntamente con el escrito de interposición del recurso, certificado de la fecha en que hubiera recibido la comunicación de las resoluciones estimatorias remitidas por el Tribunal Económico-Administrativo Regional, por lo que no es de extrañar, y esta es la verdadera "ratio decidendi" de la sentencia:, la declaración siguiente: " Es inadmisible en un Estado de derecho que el plazo para interponer un recurso quede a merced del Organo administrativo recurrente, y que, además, éste se niegue a facilitar los datos que sólo él posee, que permitan conocer el «dies a quo» del plazo reglamentario, circunstancia que ha ocurrido en el caso de autos, en el que se ha vulnerado el principio de derecho que dispone que no puede beneficiarse de los vicios o defectos jurídicos aquel que los ha cometido, en este caso la Administración Tributaria".

C.- No resulta admisible que la Administración señale la fecha en que se da por notificada, sin justificación de la misma. Y así, como se señala en las SSTS de 26 de abril de 2004 y de 21 de enero de 2002, el escrito de interposición debe presentarse acompañado del certificado o de alguna constancia documental acreditativa de la fecha de recepción de la comunicación de la resolución estimatoria del Tribunal Económico-Administrativo Regional para que los interesados en la instancia y el propio Tribunal Central puedan apreciar la temporaneidad o no del recurso de alzada.

En el presente caso, procede desestimar el primer motivo, por haberse acreditado que la fecha de registro de salida de la comunicación de la resolución del TEAR de Madrid de 25 de Noviembre de 1998 fue el 15 de Febrero de 1999, sin que en momento alguno se cuestionara el sello del registro de entrada de fecha 1 de Marzo de 1999, siendo evidente que el recurso tuvo lugar en el plazo de quince días previsto en el art. 121 del Reglamento de procedimiento en las reclamaciones económico administrativas, aprobado por Real Decreto 391/1996, de 1 de Marzo, al haberse presentado el 18 del mismo mes.

Mejor suerte ha de correr el segundo motivo en el que se alega vulneración del artículo 123 del Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas, aprobado por Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo, relativo a la falta de exposición de los motivos del recurso en el escrito de interposición .

En efecto, la sentencia declara - y así consta en el expediente administrativo- que el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, de la Agencia Tributaria, presentó escrito anunciando la interposición del recurso ordinario de alzada el 18 de Marzo de 1999, pero hasta el 18 de Junio de 1999 no se formularon las alegaciones motivadoras del indicado recurso.

Pues bien, sobre dicha cuestión se ha pronunciado la Sala a partir de la Sentencia de 6 de marzo de 2008, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, en los siguientes términos:

"QUINTO.- (...) en contra de lo que mantiene el Abogado del Estado, hay que reconocer que los artículos 121, 122 y 123 del Reglamento de 1 de Marzo de 1996 coinciden sustancialmente con los artículos 131, 132 y 133 del Reglamento de 20 de Agosto de 1981, por lo que la contradicción denunciada por el recurrente entre la sentencia recurrida y las invocadas de contraste es patente, en cuanto a la posibilidad, o no, de que se anuncie la interposición del recurso de alzada sin indicar los motivos en que se funde, debiendo reconocerse, además, que la sentencia impugnada incurre en infracción legal.

En efecto, y como ha tenido ocasión de declarar esta Sala, en la reciente sentencia de 30 de Enero de 2008, rec. de casación para la unificación de doctrina 92/03, "El art. 121.1 del Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-administrativas (R.P.E.A.), dispone que el recurso de alzada se interpondrá ante el Tribunal Regional o Local que hubiera dictado la resolución que se recurra en el plazo improrrogable de quince días, contados desde el siguiente al de su notificación. No obstante --dice el apartado 2--, si el recurso de alzada se promoviera por alguno de los Directores Generales del Ministerio de Economía y Hacienda o Directores de Departamento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, "podrá" interponerse el recurso ante el Tribunal Económico-Administrativo Central en el ya indicado plazo de quince días.

El contenido del escrito de interposición del recurso de alzada debe reunir una serie de requisitos. Así, según el art. 123.1 del citado R.P.E.A., de idéntica redacción al art. 133.1 del Real Decreto 1999/1981, en el escrito de interposición de la alzada debe exponer el recurrente los motivos en que se funde y podrá acompañar los documentos que estime pertinentes, sin que en la segunda instancia (la de alzada) sea procedente la puesta de manifiesto del expediente para alegaciones, salvo en los casos previstos en el apartado 2 del art. 122 .

A tenor del art. 122.2, de análoga redacción al art. 132, apartado 2, del R.P.E.A. de 1981, cuando el recurso se interponga directamente ante el Tribunal Central, en virtud de lo previsto en el apartado 2 del artículo anterior --es decir, cuando el recurso de alzada se promueva por alguno de los Directores Generales del Ministerio de Economía y Hacienda o Directores de Departamento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria--, el Secretario General, dentro de un plazo de ocho días, reclamará el expediente con todas las actuaciones al Tribunal Regional o Local correspondiente, al que se enviará el escrito de interposición del recurso, con objeto de que se de vista del mismo, en unión de los expedientes, al reclamante y demás partes interesadas, con puesta de manifiesto de los expedientes durante el plazo de quince días para que en dicho plazo presenten las alegaciones que estimen convenientes (único supuesto de puesta de manifiesto del expediente para alegaciones en la segunda instancia además del caso de diligencias de prueba practicadas de oficio: art. 124.2 ). Así pues, a diferencia de la posibilidad de iniciar la reclamación económica administrativa mediante escrito en el que el interesado se limite a pedir que se tenga por interpuesta la reclamación, a la manera de escrito de iniciación del proceso contencioso-administrativo, el escrito de interposición del recurso de alzada ha de contener necesariamente las alegaciones correspondientes (hechos, fundamentos jurídicos y petición que se concrete en el recurso) y los documentos que acompañen al mismo al no haber con posterioridad, en la segunda instancia de la vía económica administrativa, un trámite posterior de puesta de manifiesto del expediente para alegaciones y por ello no existe la posibilidad de iniciar el recurso de alzada mediante un escrito en el que el interesado se limite a pedir que se tenga por interpuesto el recurso, reservándose la realización de las alegaciones para un momento posterior.

Además, pues, de los requisitos comunes a todo escrito de iniciación de un procedimiento, el recurso de alzada deberá contener, obligatoriamente, los hechos y fundamentos jurídicos que justifiquen la pretensión del recurrente. Y así, el art. 123.2 del Real Decreto 391/1996 (que es transcripción del art. 133.2 del Decreto 1999/1981 ) señala que "después de la presentación del escrito de interposición, no se admitirá documento alguno y el Tribunal mandará devolver de oficio los que se presenten, sin ulterior recurso".

La doctrina ha precisado que, aún cuando el art. 123.1 del R.P.E.A . no exige la puesta de manifiesto previa del expediente para poder formular la interposición del recurso, parece evidente que si el recurrente estimase necesario el examen del expediente para fundar debidamente el recurso, tendrá derecho a ello, pudiendo examinar tanto el expediente de gestión para constatar algún dato que estime de interés para articular el recurso como el expediente correspondiente a la primera instancia para verificar cualquier otro extremo. Negar el acceso del recurrente al expediente podría colocarle en situación de indefensión.

La interpretación conjunta de los arts. 121 y 123 del Real Decreto 391/1996, al igual que la de sus homólogos arts. 131 y 133 del Real Decreto 1999/1981, determina, forzosamente, dada la radicalidad de los requisitos formales establecidos en los mismos para la viabilidad del recurso de alzada en vía económico administrativa y para que éste goce de la virtualidad de un acto impugnatorio propiamente dicho, que su escrito de interposición, en el plazo improrrogable de 15 días contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución del TEAR que se intentas impugnar, contenga, ya, como algo ínsito y connatural al mismo, la exposición de los motivos en que se funde en cuanto que --como expresamente se precisa-- no es procedente en la segunda instancia el trámite de puesta de manifiesto del expediente ni habrá periodo de alegaciones, debiendo formularse éstas en el mismo escrito de interposición.

De no observarse todos los condicionantes expuestos, no se estaría ante la presencia de un recurso de alzada ordinario en sentido estricto, con todos sus elementos de contraste justificativos, sino ante una virtual pretensión, vacía de contenido.

El cumplimiento de las formalidades y plazos indicados en la interposición del recurso de alzada obliga a todos los intervinientes, sin posibilidad de la concesión de plazos de cortesía o de una interpretación que pueda beneficiar a una de las partes en detrimento del principio de seguridad jurídica (derivado del cumplimiento del indicado plazo y formalidades procedimentales). Como decía esta Sala en su sentencia de 21 de enero de 2002 (rec. de casación num. 7368/1996 ), el TEAC debió tratar al Director General de Tributos como una parte recurrente, sin privilegio procedimental alguno, al igual que si se tratara de un recurso de alzada de un contribuyente.

Esta Sala y Sección, en su sentencia de 18 de septiembre de 2001 (rec. num. 3282/2000 ) ya había establecido que en los procedimientos tramitados con el Real Decreto 1999/1981 el escrito de interposición del recurso debía contener las alegaciones, entendiéndose en caso contrario, es decir, cuando sólo se anunciaba el recurso, que no había verdadera interposición del recurso, ya que únicamente puede entenderse planteado cuando se presentan alegaciones.

La misma sentencia señaló que con los arts. 121, 122 y 123 del Real Decreto 391/1996 la solución era distinta, dando a entender que admitían el desdoblamiento del procedimiento entre anuncia del recurso y alegaciones.

Este criterio debe entenderse superado porque, comparando la redacción del art. 132.2 del Real decreto 1999/1981 con la del art. 122.2 del Real Decreto 391/1996 no se aprecia cambio sustantivo alguno. El primero establecía que se dará "vista del escrito de interposición del recurso" a las "demás partes interesadas" y la novedad introducida por el Real Decreto 391/1996 es que, además de las partes interesadas, se dará vista al "reclamante". El "reclamante" es el sujeto que instó la reclamación en primera instancia, siendo el órgano que interpone la alzada "el recurrente", término acuñado por el apartado 3 del art. 122 del Real Decreto 391/1996, en referencia a quien interpone el recurso. Item más, si el escrito de interposición del recurso es un mero anuncio, las demás partes interesadas, entre las que se incluye al reclamante a cuyo favor produce efectos la resolución impugnada, desconocerán los motivos de impugnación del órgano directivo, pues el plazo de alegaciones es común de quince días, como prevé el num. 3 del art. 122 del Real Decreto 391/1996, lo que atentaría al derecho del administrado a la defensa y al orden público procesal pues primero debe exponer la parte que acciona y después la parte que ejerce la oposición. En conclusión, ni el Real Decreto 1999/1981 ni el Real Decreto 391/1996 preveían un procedimiento de interposición del recurso de alzada ordinario distinto según que el recurrente fuera el propio reclamante o alguno de los órganos directivos legitimados para su interposición, sino un único procedimiento consistente en la formulación de alegaciones en el mismo escrito de interposición sin admitir posteriormente documento alguno, lo que convierte el anuncio previo en una pretensión vacía de contenido, como decíamos en la sentencia de 18 de septiembre de 2001, impidiendo así tener por planteado el recurso".

No desconoce, si embargo, la Sala, como se señalaba en la citada sentencia de 30 de Enero de 2008, que "el nuevo régimen del recurso de alzada ordinario constituido por el art. 241 de la nueva Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre, y por el art. 61.2 del "Reglamento General de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa" (RGRVA), aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, (RGRVA) ofrece algunos aspectos de interés en la tramitación del recurso de alzada ordinario.

Se amplia el plazo de interposición a un mes, en lugar de los quince días que regían en el régimen anterior. El plazo obliga igualmente a los órganos administrativos legitimados para recurrir.

En cuanto al órgano al que debe dirigirse el recurso, éste se interpone ante el Tribunal Económico-Administrativo Central y se dirige al Tribunal que hubiese dictado la resolución recurrida, que, en el plazo de un mes, lo remitirá junto con el expediente de aplicación de los tributos y el de la reclamación al Tribunal Económico-Administrativo Central (art. 61.2, párrafo 1 del RGRVA).

El procedimiento a seguir es distinto según que el legitimado para recurrir hubiera estado personado o no en el procedimiento en primera instancia:

1. Cuando el recurrente hubiera estado personado en el procedimiento en primera instancia, el escrito de interposición --dice el art. 241.2 de la Ley 58/2003 -- deberá contener las alegaciones y adjuntará las pruebas oportunas, resultando admisibles únicamente las pruebas que no hayan podido aportarse en primera instancia.

2. Cuando el legitimado para recurrir no hubiera estado personado en el procedimiento en primera instancia, dice el art. 61.2, párrafo 2º, del RGRVA que el tribunal económico-administrativo regional o local le pondrá de manifiesto el doble expediente --el de aplicación de los tributos y el de la reclamación-- para que pueda formular alegaciones en el plazo de un mes, contado a partir del día siguiente al de la notificación y, a continuación, dará traslado de ellas al reclamante en primera instancia y a los demás personados para que en el plazo de otro mes, contado a partir del día siguiente al de la notificación de la apertura de dicho plazo, puedan formular las alegaciones que estimen convenientes. (En total, dos meses para que las partes --las que se personaron y las que no-- efectúen alegaciones). Una vez completados estos trámites, los expedientes se remitirán al Tribunal Económico-Administrativo Central.

Así pues, la Ley 58/2003 y su RGRVA de 13 de mayo de 2005 han introducido un cambio en la normativa reglamentaria anterior (Real Decreto 1999/1981 y Real Decreto 391/1996 ) al imponer el procedimiento de interposición con alegaciones sólo cuando el recurrente haya comparecido en la reclamación en primera instancia. Cuando el recurrente en alzada no hubiera comparecido en la reclamación, el procedimiento en alzada se desdobla en dos fases: simple anuncio y posterior formulación de alegaciones, tal como desarrolla el art. 61 del RGRVA ."

La unidad de doctrina comporta el que haya de estimarse este segundo motivo, ya que el recurso de alzada debió desestimarse en razón al incumplimiento de los requisitos establecidos por el inicial escrito de interposición, lo que produce la estimación del recurso y la casación de la sentencia impugnada, debiéndose en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 95.2d) de la Ley Jurisdiccional resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, lo que ha de hacerse en el sentido de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del TEAC de 16 de Noviembre de 2001, la cual ha de anularse.

No ha lugar a imponer costas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las causadas en el recurso de casación.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación número 11036/2004, interpuesto por D. Fernando García de la Cruz Romeral, Procurador de los Tribunales, en representación de la entidad BARRIO GOYA S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 16 de Septiembre de 2004, en el recurso contencioso-administrativo número 198/2002, sentencia que se casa y anula en cuanto confirmó la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 16 Noviembre de 2001, que estimó en parte el recurso de alzada del Director de Inspección Financiera y Tributaria, de la Agencia Estatal Tributaria, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 25 de Noviembre de 1998.

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo número 198/2002, interpuesto por la representación procesal de la entidad BARRIO GOYA S.A., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 16 Noviembre de 2001, la cual se anula en cuanto estimó el recurso de alzada interpuesto por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT contra la del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 25 de Noviembre de 1998, que queda firme en cuanto ordena practicar nueva liquidación que tenga en cuenta la minusvalía declarada por la recurrente por compraventa de bonos Austríacos.

Que debemos declarar y declaramos que no procede la imposición de costas en la instancia, debiendo cada parte abonar las suyas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.