STS 61/2010, 24 de Febrero de 2010

1.- El Procurador D. Roberto Sastre Moyano, en nombre y representación de la entidad Geder, S.L., interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Madrid, siendo parte demandada las entidades Petrogal Española, S.A. y Galpgest Petrogal Estaciones de Servicio, S.A., alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que: 1.- Declare que la entidad demandada PETROGAL ESPAÑOLA, S.A. ha incumplido el contrato de autos suscrito entre las partes en fecha 6 de mayo de 1.991. 2.- Decrete el cumplimiento del mismo, ordenando a dicha mercantil que ofrezca a mi representada todas aquellas gestiones de estaciones de servicio que no sean gestionadas por el propietario del suelo o de la concesión administrativa, con resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados a mi representada en la cantidad que se fije en el periodo de prueba, la cual deberá ser calculada de acuerdo con las bases establecidas en el hecho decimotercero de la presente demanda. 3.- Condene a la mercantil GALPGEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. a estar y pasar por tal declaración. 4.-Subsidiariamente, y para el supuesto de no poder llevarse a cabo el cumplimiento del meritado contrato, declare resuelto el mismo, condenando a PETROGAL ESPAÑOLA, S.A. a satisfacer a mi representada la indemnización de daños y perjuicios en la cantidad que se fije en periodo de prueba, la cual deberá ser calculada de acuerdo con las bases establecidas en el hecho decimotercero de la presente demanda. 5.-Condene a las mercantiles demandadas al pago de las costas del presente procedimiento.".

2. - La Procurador Dª. Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de las entidades Petrogal Española, S.A. y Galpgest Petrogal Estaciones de Servicio, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se acuerde desestimar íntegramente la demanda formulada de adverso y cuantos pedimentos se contienen en la misma, con expresa imposición de costas a la parte actora.".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Ocho de Madrid, dictó Sentencia con fecha 31 de julio de 2.003, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Roberto Sastre Moyano, en nombre y representación de Geder, S.L. contra Petrogal Española S.A. y Galpgest Petrogal Estaciones de Servicio, S.A., representadas por la Procuradora Sra. Montes Agustí, debo declarar y declaro que Petrogal Española, S.A. ha incumplido el contrato suscrito entre Petrogal Española S.A. y Geder S.L. de 6 de mayo de 1991, declarándose resuelto el mismo en virtud del citado incumplimiento, debiendo indemnizar dicha demandada a la actora en la suma de

1.895.097,75 euros más los intereses legales correspondientes, sin expresa condena en costas.".

Con fecha 13 de octubre de 2.003, se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es como sigue: "Se aclara la sentencia de fecha 31.7.03 en el sentido siguiente: FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO Párrafo tercero "Todo ello lleva, prudencialmente, a reducir la indemnización sobre la cantidad fijada por el perito en un 25%, de donde resulta la suma de 1421323,31 euros que las dos demandadas vendrán obligadas solidariamente a pagar a la actora, por su evidente vinculación.". FALLO: "...... declarándose

resuelto el mismo en virtud del citado incumplimiento, debiendo indemnizar dicha demandada a la actora en la suma de 1421323,31 euros más los intereses legales correspondientes....".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de las entidades PETROGAL ESPAÑOLA S.A. y GALPGEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO, S.A., la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Novena, dictó Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2.005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las demandadas, Petrogal Española, S.A. y Galpgest Petrogal Estaciones de Servicio S.A., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Madrid, con fecha 31 de julio de 2003, aclarada por auto de 13 de octubre del mismo año, en los autos de juicio ordinario allí seguidos con el número 294/01 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, absolviendo a las demandadas de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, todo ello con imposición a la actora de las costas de la instancia y sin hacer imposición de las de esta alzada.".

Instada la aclaración de la anterior resolución, se dictó Auto de fecha 23 de septiembre de 2.005 no dando lugar a lo solicitado.

El Procurador D. Roberto Sastre Moyano, en nombre y representación de la entidad Geder S.L., interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Novena, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación, de fecha 12 de septiembre de 2.005, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO.- PRIMERO.- Infracción del art. 1281, párrafo primero, del Código Civil. SEGUNDO .- Infracción del art. 1281, párrafo segundo, y art. 1.282 del Código Civil. TERCERO .- Infracción de los arts. 1.283 y 1.284 del Código Civil. CUARTO .- Infracción de los arts. 1203 y 1204 del Código Civil. QUINTO .- Infracción del art. 14 de la Constitución Española. SEXTO .- Infracción del art. 24, apartado 1, y art. 120, apartado 3 del Constitución Española.

Por Providencia de fecha 30 de noviembre de 2.005, se tuvo por interpuesto el recurso de casación anteriormente mencionado, y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidad GEDER, S.L., representada por el Procurador D. Roberto Sastre Moyano; y como parte recurrida, la entidad PETROGAL ESPAÑOLA, S.A. (en la actualidad GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U.), representada por el Procurador Dª. Rosina Montes Agusti.

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 28 de octubre de 2.008, cuya parte dispositiva es como sigue: "NO ADMITIR LOS MOTIVOS QUINTO Y SEXTO DEL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "GEDER, S.L." contra la Sentencia, de fecha 12 de septiembre de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) en el rollo de apelación nº 5/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 294/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid. ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la indicada parte recurrente, contra la mencionada Sentencia, en cuanto a los motivos primero, segundo, tercero y cuarto.".

Dado traslado, la Procurador Dª. Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de la entidad Petrogal Española, S.A. (actualmente Galp Energía España, S.A.U.), presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 3 de febrero de 2.010, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

El objeto del proceso versa sobre incumplimiento contractual. El 6 de mayo de 1.991 se celebró un contrato entre PETROGAL ESPAÑOLA S.A. y GEDER S.L. en el que se conviene la concesión por la primera a la segunda de la "administración" de la Estación de Servicio número 4366 denominada "Maragall", y en la que se pacta una estipulación 2ª, con arreglo a la que "en el caso de que Petrogal proceda a la apertura de otras Estaciones de Servicio para las cuales no exista interés o acuerdo de gestión con el propietario de los terrenos o con el titular de la concesión administrativa, se le ofrecerá al ADMINISTRADOR o Sociedad por él constituida, a fin de negociar entre ambas partes la actividad más conveniente a desarrollar en la misma". El hecho de que Petrogal, S.A. no hubiese ofrecido a Geder, S.L. las gestiones de estaciones de servicio respecto de las abiertas con posterioridad, da lugar al pleito sobre incumplimiento contractual, que ahora se examina en casación.

Por la entidad mercantil GEDER S.L. se dedujo demanda contra PETROGAL ESPAÑOLA, S.A. y GALPGEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO S.A. en la que solicita: 1. Se declare que la entidad demandada Petrogal Española, S.A. ha incumplido el contrato de autos suscrito entre las partes en fecha 6 de mayo de 1.991. 2. Se decrete el cumplimiento del mismo, ordenando a dicha mercantil que ofrezca a la actora todas aquellas gestiones de estaciones de servicio que no sean gestionadas por el propietario del suelo o de la concesión administrativa, con resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados a la actora en la cantidad que se fije en el periodo de prueba, la cual deberá ser calculada de acuerdo con las bases establecidas en el hecho decimotercero de la demanda. 3. Se condene a Galpgest Petrogal Estaciones de Servicio, S.A. a estar y pasar por tal declaración. 4. Subsidiariamente, y para el supuesto de no poder llevarse a cabo el cumplimiento del meritado contrato, declare resuelto el mismo, condenando a Petrogal Española, S.A. a satisfacer a la actora la indemnización de daños y perjuicios en la cantidad que se fije en periodo de prueba, la cual deberá ser calculada de acuerdo con las bases establecidas en el hecho decimotercero de la presente demanda.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Madrid el 31 de julio de 2.003, en el procedimiento ordinario 294/2001, estima la demanda y acuerda: a) declarar que Petrogal Española, S.A. ha incumplido el contrato suscrito con Geder S.L. el 6 de mayo de 1.991; b) declarar resuelto el mismo en virtud de dicho incumplimiento; y, c) condenar a dicha demandada a indemnizar a la actora en la suma

1.895.097,75 euros más los intereses legales correspondientes. Por Auto de aclaración de 13 de octubre de

2.003, se acordó: "Aclarar la sentencia de fecha 31.7.03 en el sentido siguiente: FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO Párrafo tercero "Todo ello lleva, prudencialmente, a reducir la indemnización sobre la cantidad fijada por el perito en un 25%, de donde resulta la suma de 1421323,31 euros que las dos demandadas vendrán obligadas solidariamente a pagar a la actora, por su evidente vinculación.". FALLO: "...... declarándose resuelto el mismo en virtud del citado incumplimiento, debiendo indemnizar dicha

demandada a la actora en la suma de 1421323,31 euros más los intereses legales correspondientes....".

La Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid el 12 de septiembre de 2.005, en el Rollo número 5 de 2.004, revoca la resolución del Juzgado, desestima la demanda y absuelve a los demandados. La solicitud de aclaración fue rechazada por Auto de 23 de septiembre de

2.005 .

Contra dicha Sentencia se interpuso por GEDER S.L. recurso de casación, admitido en sus cuatro primeros motivos por el Auto de esta Sala de 28 de octubre de 2.008 (que inadmitió el quinto y el sexto), en los cuales se denuncia infracción de los artículos 1.281, párrafo primero, CC (motivo primero); 1.281, párrafo segundo, y 1.282 CC (motivo segundo); 1.283 y 1.284 CC (motivo tercero); y 1.203 y 1.204 CC (motivo cuarto), precedidos de un motivo previo, que se examina a continuación.

El motivo previo que se titula "infracción de la Jurisprudencia sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la valoración de la prueba" se rechaza, además de por su inadecuada formalización, por las siguientes razones: a) Confunde lo temas de prueba e interpretación contractual que responden a funciones y tratamientos procesales diferentes; b) Las alegaciones que se efectúan no tienen nada que ver con la valoración de la prueba; no se indica ningún precepto valorativo de prueba que pudiera resultar conculcado; ni, en caso alguno, cabe plantear temas procesales, y los de valoración probatoria tienen tal naturaleza, en el recurso de casación; y, c) La doctrina de esta Sala de que la función interpretativa, que comprende la de calificación contractual corresponde a la sentencia de instancia, cuyo criterio ha de ser mantenido y respetado a no ser que el mismo sea ilógico o contrario al buen sentido o a la ley, se refiere -como la propia cita del motivo expresa- al recurso de casación, sin que proceda circunscribir la función soberana al juzgador de primera instancia, pues tan instancia es la segunda como la primera, sin perjuicio de la limitación del efecto devolutivo del recurso de apelación por voluntad de las partes y de que la resolución recurrida en los recursos extraordinarios es la sentencia dictada en segunda instancia.

Antes de entrar a examinar los motivos es preciso recoger cual fue la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, por cuanto ello condiciona el orden, y, en su caso, la necesidad o no de analizar todos los motivos.

La resolución impugnada, como resulta de su exposición y según resume en su fundamento de derecho quinto, estima el recurso de apelación de las entidades demandadas, y desestima la demanda, con base en dos conclusiones fundamentales, a saber: a) que se produjo una novación extintiva, y que como consecuencia de ello el contrato suscrito el 6 de mayo de 1.991, y consiguientemente también su estipulación segunda, quedó extinguido; y, b) que del tenor literal de la cláusula controvertida no se deduce una obligación de conceder la gestión de las estaciones de servicio de nueva apertura, sino únicamente una mera obligación de "negociar" -de acoger el Administrador la oferta- la actividad, es decir, recoge un mero compromiso de tratar entre las partes "la actividad a desarrollar en la misma", cuestión distinta a un compromiso de pacto alguno en firme.

De lo expuesto se deduce que la primera conclusión tiene carácter principal y excluyente de la otra. Si se produjo una novación extintiva del contrato suscrito el 6 de mayo de 1.991 como consecuencia de la convención de nuevos pactos entre las mismas partes contratantes, no tiene sentido entrar a interpretar el alcance, e incumplimiento en su caso, de la cláusula de un contrato extinguido, y "sustituido" por otro. La segunda conclusión tiene carácter subsidiario de la anterior. Se trata de una argumentación a mayor abundamiento, que resulta excluida de la casación de no ser previamente destruida la principal. Así lo viene reiterando la doctrina de esta Sala que considera estériles, por carencia de efecto útil, las consideraciones sobre argumentos expuestos a modo de refuerzo o a mayor abundamiento (SS., entre otras, 18 de julio de

2.002; 15 de octubre de 2.003; 4 de marzo de 2.005; 10 de marzo y 6 de abril de 2.006; 3 y 11 de mayo y 15 de junio de 2.007 ).

De lo dicho resulta que debe modificarse el orden de estudio de los motivos, empezando por el cuarto en el que se impugna la apreciación de la novación extintiva, para, en su caso, examinar seguidamente los restantes, cuya alteración viene impuesta por razones de método lógico-procesal.

En el motivo cuarto del recurso de casación, que por las razones expuestas en el fundamento anterior debe examinarse en primer lugar, se denuncia la infracción de los arts. 1.203 y 1.204 del Código Civil .

Antes de entrar en el examen del motivo procede resaltar los principales aspectos de la doctrina jurisprudencial relativa a la novación extintiva que tienen interés para la resolución del mismo, y que son los siguientes: a) La novación para ser extintiva requiere el efecto dual -de doble voluntad- de extinguir el anterior orden de intereses y de crear un nuevo orden jurídico vinculante para el futuro (SS. 3 de noviembre de 2.004; 7 de mayo de 2.009 ); b) La novación no se presume por lo que debe quedar plenamente acreditada (SS. 4 de marzo y 2 de junio de 2.005, 23 de junio de 2.006, 19 de noviembre de 2.007, 21 de febrero de 2.008 ); c) Sin embargo, junto a la novación expresa -que se declara explícitamente por las partes-, cabe también la que resulte con toda claridad y evidencia de los términos del acto considerado novatorio (SS., entre otras, 14 de diciembre de 2.008, 28 de diciembre de 2.000, 10 de junio de 2.003, 23 de junio de 2.006 ); d) En relación con esta apreciación, este Tribunal tiene declarado, en sintonía con el art.

1.204 CC, que hay novación extintiva cuando las obligaciones de una y otra convención son de todo punto incompatibles (SS. 27 de septiembre y 19 de noviembre de 2.002; 29 de diciembre de 2.003; 4 de marzo de

2.005; 16 de marzo de 2.006; 31 de octubre de 2.008; 9 de febrero y 7 de mayo de 2.009 ), ponderando el efecto extintivo: en relación con actos inequívocos (S. 19 de diciembre de 2.007 ), modificaciones de significación económica concluyente (SS. 19 de noviembre de 2.002 y 19 de noviembre de 2.007 ), y alteraciones que afectan a aspectos o elementos esenciales del contrato (SS. 17 de septiembre de 2.001, 3 de noviembre de 2.004, 31 de octubre de 2.008 ); e) Para apreciar la existencia de la novación hay que distinguir la concreción de los hechos determinantes de la misma que, como cuestión fáctica, constituye una facultad propia, específica y peculiar del Tribunal "a quo" (SS. 19 de noviembre de 2.002, 29 de diciembre de 2.003, 4 de marzo y 2 de junio de 2.005, 19 de diciembre de 2.007 y 5 de julio de 2.008 ), de la ponderación de la significación jurídica de tales hechos, tanto en la perspectiva de si implican novación, como, en su caso, para determinar si se trata de mera novación impropia o modificativa, en que permanece el vínculo, o de novación propia o extintiva, en la que se extinguen las obligaciones antiguas y se sustituyen por las nuevas. En este juicio de derecho debe prevalecer, en principio, el criterio apreciativo efectuado en la instancia (SS. 1 de junio de 1.999, 27 de septiembre de 2.002, 29 de diciembre de 2.003, 3 de noviembre de 2.004 ), y a él habrá de estarse en casación cuando sea coherente y razonable (S. 3 de noviembre de

2.004 ), o no se revele falto de racionalidad o ilógico (SS. 4 de marzo de 2.005, 16 de marzo de 2.006, 1 de julio de 2.009, entre otras).

En el motivo del recurso se impugna la apreciación por la sentencia recurrida de la novación extintiva, afirmándose que "en ningún momento concurre declaración expresa de las partes y que no hay la manifiesta incompatibilidad de la obligación antigua con la nueva, por lo que falta el «animus novandi»".

El motivo carece de consistencia y debe desestimarse por razones siguientes:

En primer lugar debe destacarse que el contrato de 6 de mayo de 2.001 tenía por objeto la Estación de Servicio número 4366, denominada "Maragall", y el contrato de 7 de mayo de 1.993, entre las mismas partes, recae sobre dicha Estación de Servicio. En el primer contrato se pacta un régimen de administración, de modo que la entidad dueña de la empresa percibe los beneficios y retribuye a la administradora con una cantidad fija. En el contrato de 7 de mayo de 1.993 se pacta un arrendamiento de industria, un suministro en exclusiva por Petrogal y abanderamiento para la difusión de la imagen. Aunque no se pactó expresamente la novación, resulta evidente la diferencia jurídica entre los dos contratos, que afecta a aspectos tan esenciales de la relación jurídica, que hace de todo punto incompatibles las obligaciones de los respectivos contratos.

Corrobora además lo anterior el hecho de que la diferencia de régimen jurídico contractual tiene una explicación histórica. El primer contrato se celebró bajo un ordenamiento jurídico que no permitía nada más que el sistema de administración, produciéndose en el año 1.992 la liberación del mercado y desaparición del monopolio en el sector de petróleos, que permitió nuevas fórmulas comerciales que antes no estaban permitidas.

Por todo ello, la consideración de la Sentencia recurrida de que no cabe interpretar el contrato de

1.993 como una consecuencia, o ejecución, del de 1.991, y la apreciación de que éste vino novado por aquél (y otros celebrados entre las mismas partes en relación con otras Estaciones de Servicio) porque "no sólo las obligaciones devienen incompatibles sino que, además, la voluntad de las partes no era sino la de extinguir la primitiva obligación con origen en la categoría de Geder como administradora", es totalmente razonable y coherente, y se comparte plenamente.

La desestimación del motivo anterior conlleva la de los otros tres motivos admitidos sin necesidad de un especial análisis, porque resulta estéril determinar el sentido literal de una cláusula inserta en una previsión contractual totalmente extinguida y sustituida por otra diferente; no tiene sentido discurrir acerca de la intención de los contratantes, cuando su voluntad ha sido la de crear una nueva relación obligacional totalmente diferente de la anterior, extinguida, tanto en el aspecto económico como en el jurídico; y, finalmente, porque, con independencia de que el artículo al que se alude en el fundamento primero de la resolución recurrida es el 1283 CC (y no al 1284); deviene absolutamente irrelevante el alcance obligacional de la estipulación segunda del contrato de 1.991, sin perjuicio de señalar que no resulta aceptable la alusión deslizada en el recurso en orden a una previsión en dicha cláusula del nuevo orden jurídico que posteriormente se produjo -desaparición del monopolio-, pues como destaca el juzgador "a quo" no cabe entender comprendidos en un contrato cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar.

La desestimación de todos los motivos acarrea la del recurso y la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas, de conformidad con lo establecido en el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.