STS, 10 de Febrero de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, dictó Sentencia, el once de octubre de dos mil seis, en el Recurso número 511 de 2004, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo nº 511/04, interpuesto por ASSOCIACIO CATALANA DE PROFESSIONALS PER LA COOPERACIO, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Montserrat Sorribes Calle, contra la resolución del Ministerio de Asuntos Exteriores de 17 de mayo de 2004, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la de 20 de febrero del mismo año, por la que se exigía la devolución de la cantidad de 358.197,20 euros, correspondiente a parte del importe de la subvención que le habían concedido, resolución que declaramos conforme a derecho; sin condena en costas".

En escrito de uno de diciembre de dos mil seis, la Procuradora Doña Montserrat Sorribes Calle en nombre y representación de la Associació Catalana de Professionals Per La Cooperació, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha once de octubre de dos mil seis .

La Sala de Instancia, por Providencia de once de diciembre de dos mil seis, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de dos de febrero de dos mil siete, la Procuradora Doña Montserrat Sorribes Calle en nombre y representación de la Associació Catalana de Professionals Per La Cooperació, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintidós de junio de dos mil siete.

En escrito de veintinueve de octubre de dos mil siete, el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día tres de febrero de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se combate en este recurso de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de once de octubre de dos mil seis, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 511/2.004, interpuesto por la representación procesal de la Asociación Catalana de Profesionales para la Cooperación frente a la Resolución del Ministerio de Asuntos Exteriores de 17 de mayo de 2.004, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la de 20 de febrero anterior, y que exigió la devolución de la cantidad de 358.197,20 euros, correspondiente a parte del importe de la subvención que le había sido concedida para el proyecto "cursos de especialización de post licenciatura en Centroamérica" en la convocatoria de 1.998.

La Sentencia recurrida en el primero de sus fundamentos de Derecho refiere los siguientes hechos que considera de interés a los efectos de la litis, y que se corresponden con la documental obrante en el expediente administrativo y autos: "

Mediante Resolución de la Sentencia (sic) (debe querer decir de la Secretaría) de Estado para la Cooperación Internacional y para Iberoamérica de fecha 9 de junio de 1998 (B.O.E. 15 junio de 1998), se concedió una subvención de 409.890,25 euros (68.200.000 pesetas) para el citado Proyecto (98-M-415), a la Organización no Gubernamental Associació Catalana de Professionls per la Cooperació.

El citado proyecto fue revisado, tras el informe final de la ONG, por la Entidad encargada del seguimiento Agroconsulting y tras la valoración por parte de la AECI de dicha revisión, le fueron comunicados a Associació Catalana de Professionals per la Cooperació, con fecha 20 de enero de 2003, los defectos observados en dicho informe y se le dio un plazo de quince días para presentar la documentación complementaria y/o las alegaciones oportunas.

Transcurrido el plazo mencionado en el párrafo anterior y habiendo contestado el 30 de enero de 2004, tras el estudio y valoración por parte de la AECI de toda la documentación, mediante Resolución del Secretario de Estado para la Cooperación Internacional y para Iberoamérica de fecha 20 de febrero de 2004, se reclamó el reintegro de la cantidad de 385.197,20 euros, (64.091.422 pesetas) correspondientes al importe incorrectamente justificado de la subvención concedida al citado proyecto "Cursos de especialización de postlicenciatura en Centroamérica", a la organización no Gubernamental "Associació Catalana de Professionals per la Cooperació".

Con fecha de entrada en la Agencia Española de Cooperación internacional el 2 de abril de 2004, ha sido interpuesto Recurso potestativo de Reposición por la ONG "Associació Catalana de Professionals per la Cooperació", contra la Resolución de 20 de febrero de 2004 por la que se solicitaba el reintegro de parte de la subvención".

En el segundo de sus fundamentos manifiesta la Sentencia que "la propia resolución da respuesta a las cuestiones suscitadas en el recurso de reposición con la siguiente argumentación, recogida en su Fundamento Cuarto: "La cuestión controvertida planteada exige tener en cuenta la siguiente normativa: a) La Ley General Presupuestaria, cuyo artículo 81.4 establece como obligaciones del beneficiario de la subvención, entre otras, la de realizar la actividad que fundamenta la concesión de la subvención, acreditar la realización de la misma, el cumplimiento de los requisitos y condiciones que determinen la concesión de la ayuda y el sometimiento a las actuaciones de comprobación; b) El Convenio-programa suscrito entre el Ministerio de Asuntos Exteriores y la Entidad recurrente en fecha 17 de junio de 1998, en el que se establece como obligación del beneficiario cumplir puntualmente las obligaciones establecidas en las Bases Generales y en la Resolución de Convocatoria de la subvención y a la realización de las actividades para las que la subvención fue concedida; y c) La normativa específica reguladora a que antes se ha hecho referencia: Orden del Ministerio de Asuntos Exteriores de 17 de julio de 1996. Requisito ineludible que se deriva de la normativa expuesta es la justificación cumplida del gasto. En este sentido se pronuncia la sentencia de veintiuno de julio de dos mil de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, recurso 970/99, la de dieciséis de febrero de dos mil uno de la misma Sala y Sección de la Audiencia Nacional, en el recurso 539/99, y la más recientes de once de abril de dos mil tres, en el recurso 259/02 y de cinco de julio de dos mil tres, en el recurso 620/02, entre otras.

A continuación se hace un análisis de las alegaciones de la ONGD, seguidas de los comentarios de la Subdirección de Cooperación Multilateral y Horizontal de la AECI: La "Associació Catalana de Professionals per la Cooperació" es una organización no gubernamental de desarrollo (ONGD) a la que le fue aprobado el proyecto "Cursos de especialización de post licenciatura en Centroamérica" cuya coordinación fue llevada a cabo por la Sra. Dª María Luisa . Al finalizar el mismo, la Sra. María Luisa no entregó a la Junta Directiva de la ONGD la documentación relativa al proyecto antes mencionado, cuyo informe final presentó a la AECI en fecha 11 de mayo de 2000 y, según la ONGD, sin su conocimiento, ni tampoco informó a la Junta Directiva de la ONGD, de otras cuestiones sobre las que tenía que rendir cuentas como consecuencia del cargo que había venido desarrollando, a pesar de haber sido requerida a tal efecto a través de buro fax en diversas ocasiones, e incluso notarialmente (a tal efecto, adjuntan copia de dichos requerimientos y acta notarial aludida).

La Subdirección General de Cooperación Multilateral y Horizontal de la AECI, tras el estudio de las alegaciones de la "Associació Catalana de Professionals per la Cooperació", informa que el Interlocutor con la ONGD es, en cualquier caso, el representante legal de la misma D. Xavier Rubert de Ventos que firmó el Convenio-Programa correspondiente con el Ministerio de Asuntos Exteriores, con fecha 17 de junio de 1998

, o su sucesor legal. En este sentido la Resolución de 22 de mayo de 1997, de la Secretaría de Estado para la Cooperación Internacional y para Iberoamérica (SECIPI) sobre la justificación y control del gasto de los proyectos de cooperación al desarrollo subvencionados a Organizaciones no Gubernamentales indica que la ONGD beneficiaria de la subvención es la única responsable ante la SECIPI de la justificación de los gastos derivados de la ejecución del proyecto. La relación con la coordinadora del proyecto citado Dª María Luisa, corresponde a la Junta Directiva de la ONGD, que podrá ejercer las acciones legales que estime oportunas para recuperar la documentación económica del proyecto "Cursos de especialización de post licenciatura en Centroamérica" (98-M-415) de la convocatoria ordinaria de 1998, y que hasta la fecha no han aportado.

Tal y como se establece en la Orden de 17 de julio de 1996 de Bases Generales para la concesión de subvenciones, en su art. 8 punto 3, es preceptiva la presentación de un informe final y la documentación que permita la adecuada comprobación de la ejecución del gasto. Sin dicha documentación no se puede proceder a la aprobación del Informe Final, que dará lugar a la extinción del Convenio-Programa firmado con la OMGD (art. 8.5 de la Orden de 17 de julio de 1996 de bases generales). Los argumentos expuestos en las alegaciones por el representante de la ONGD sobre las dificultades encontradas para cumplir dichos compromisos se escapan de la competencia técnica de la Subdirección General.

Por último, no corresponde a la Agencia Española de Cooperación Internacional las actuaciones de control financiero tal como establece el art. 44.3 de la ley 38/2003, de 17 de noviembre, de Subvenciones que literalmente señala "La competencia para el ejercicio del control financiero de subvenciones corresponderá a la Intervención General de la Administración del Estado" y por tanto no es el órgano competente para que requiera a la Sra. María Luisa la aportación de la citada documentación, tal como alega la ONGD que corresponde, en virtud del art. 46 de la Ley de Subvenciones (Ley 38/2003, de 17 de noviembre ), puesto que dicho artículo forma parte del Título III denominado "Del control financiero de subvenciones".

La misma Sentencia en el tercero de sus fundamentos expone que "La parte actora en los hechos de su escrito de demanda refiere que ha intervenido en diversos proyectos de especialización mediante postlicenciaturas en Centroamérica, que ha venido siendo subvencionada en la AECI sin ningún tipo de problema hasta llegar al proyecto subvencionado a través de la convocatoria ordinaria de 1998, objeto del presente litigio. Que la causa del problema radica en que Dª. María Luisa que llevó la coordinación del proyecto de autos, estaba contratada laboralmente, hasta el 30 de abril de 2000 en que se extinguió el contrato, no entregando a la Junta Directiva la documentación relativa al citado proyecto, a pesar de haber sido requerida, por considerar que se le debían cantidades por parte de la actora. Que pese a los esfuerzos realizados no ha podido conseguir la documentación oportuna.

En los fundamentos de derecho manifiesta la imposibilidad material de aportar documentación ya que no obra en los archivos de la Asociación, indicando que la única vía que resta (sic) es que la propia Administración del Estado exigiera la devolución de los documentos indebidamente retenidos, invocando el artículo 39 de la Ley 30/1992 y artículo 46 de la Ley 38/2003, Ley General de Subvenciones. Por su parte, indica que con escrito de 11 de febrero de 2003 aportó toda la documentación de que disponía y la que ha podido obtener para justificar los gastos producidos y los fines a los que fueron destinados, que a su juicio acredita la realización de los cursos. Por último hace referencia a una auditoría que ha llevado a efecto D. Imanol, miembro del Colegio de Censores Jurados de Cataluña, que justifica que el total de gastos acreditados en el desarrollo del proyecto subvencionado es incluso superior al importe de la subvención.

Termina con la pretensión que se recoge en el Antecedente primero".

Seguidamente en el fundamento cuarto la Sentencia reproduce el contenido de la Orden de 17 de julio de 1.996 de bases generales del "Ministerio de Asuntos Exteriores para la Concesión de Subvenciones a Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo e Instituciones sin fines de lucro que realicen Actividades en el campo de la Cooperación Internacional para la ejecución de Proyectos de Cooperación al Desarrollo, regula en su artículo 8 "El seguimiento y control de los proyectos se realizará de acuerdo al siguiente procedimiento:

1. Las Organizaciones No Gubernamentales deberán iniciar la ejecución de los proyectos aprobados en el plazo máximo de dos meses tras la percepción efectiva de los fondos de las correspondientes subvenciones, salvo que ello resulte imposible debido a circunstancias excepcionales sobrevenidas que la Organización No Gubernamental estará obligada a justificar. Si la Organización No Gubernamental solicita un aplazamiento, éste deberá en todo caso ser previa y expresamente autorizado por la unidad responsable de la gestión del Programa de acuerdo con lo dispuesto en el art. 11.3 .

2. Las Organizaciones No Gubernamentales perceptoras de subvenciones deberán presentar un informe semestral sobre la ejecución del proyecto cuando la subvención concedida supere los 25.000.000 pts.. Si la subvención aprobada es inferior a esa cantidad sólo se presentará un informe anual a la entidad encargada del seguimiento, quien tras su estudio e informe lo trasladará a la unidad responsable de la gestión del programa.

3. Las Organizaciones No Gubernamentales que perciban subvenciones, sin perjuicio de lo acordado en el Convenio-Programa y de su obligación general de cumplir con lo dispuesto en el art. 81 de la Ley General Presupuestaria, quedan obligadas a presentar a la unidad responsable de la gestión del programa, a través de las entidades de seguimiento, en el plazo máximo de cuatro meses tras la finalización del proyecto subvencionado un informe final que incluirá un resumen de carácter técnico- económico en el que se expresen, al menos, los objetivos, las actividades y resultados alcanzados, las transferencias realizadas, resumen de los gastos realmente ejecutados comparándolos con las partidas presupuestarias aprobadas inicialmente, y una relación numerada de los documentos justificativos del gasto.

   Asimismo, se presentará la siguiente documentación administrativa: Certificación en la que consten detalladamente los objetivos conseguidos, acreditación de las transferencias bancarias, certificado de la recepción por el destinatario de dichas transferencias, acreditación sobre el abono de intereses, ingresos financieros o de cualquier tipo generados por el proyecto, así como cualquier justificación que permita la adecuada comprobación de la ejecución del gasto y el cumplimiento de objetivos.

   Los originales de todas las facturas imputables al proyecto quedarán depositados en la sede de la Organización No Gubernamental española al menos durante un período de cinco años desde la comunicación de la aprobación del informe final al que se hace referencia en el apartado 5 de este artículo. Si las contrapartes locales no pudieran desprenderse de algún documento justificativo del gasto deberán documentarlo motivadamente a la organización española y podrán presentar fotocopia convenientemente legalizada.

   Los proyectos se considerarán finalizados una vez transcurrido el plazo previsto para su ejecución en el Convenio-Programa. Los posibles retrasos en su ejecución deberán ser comunicados y en su caso autorizados por la unidad responsable de la gestión del programa, de acuerdo al procedimiento establecido en el art. 11.4 .

4. Si en cualquier momento la Secretaría de Estado para la Cooperación Internacional y para Iberoamérica estimara injustificado o excesivo dicho retraso, podrá dar por concluido el proyecto, exigir el informe final y recabar la devolución de los fondos de la subvención no consumidos.

5. El Secretario de Estado para la Cooperación y para Iberoamérica, tras propuesta de la unidad responsable de la gestión del programa en función del informe de las entidades de seguimiento, comunicará formalmente a la Organización No Gubernamental la aprobación, en su caso, del mencionado informe final. Dicha aprobación, que deberá producirse en el plazo máximo de tres meses desde la recepción de la documentación en la mencionada unidad responsable de gestionar el programa, dará lugar a la extinción del Convenio-Programa, sin perjuicio de los resultados que puedan arrojar las auditorias a las que se hace referencia en el art. 12 .

6. La unidad responsable de gestionar el programa elaborará y facilitará a la Organización No Gubernamental instrucciones específicas, a las cuales, así como al correspondiente Convenio-Programa, deberán adecuarse las justificaciones a efectuar. Para la elaboración de las citadas instrucciones la unidad responsable de la gestión del programa podrá solicitar la colaboración de la Intervención General de la Administración del Estado".

   El artículo 14 del mismo texto establece que "las Organizaciones No Gubernamentales beneficiarias de ayudas o subvenciones se comprometen al reintegro de las cantidades recibidas en los siguientes casos:

   Incumplimiento de la obligación de justificación.

   Por su parte, la Resolución de 26 de mayo de 1997, de la Secretaría de Estado para la Cooperación Internacional y para Iberoamérica, sobre Justificación y Control del Gasto de los Proyectos de Cooperación al Desarrollo Subvencionados a Organizaciones no Gubernamentales, recoge en su artículo 1 que "La Organización No Gubernamental de Desarrollo beneficiaria de la subvención es la única responsable ante la SECIPI de la justificación de los gastos derivados de la ejecución del proyecto. Para ello, deberá recabar, en su caso, de la contraparte local los justificantes de los gastos vinculados al proyecto y hacerles llegar las exigencias de la Administración española en este punto".

   Y en los fundamentos quinto y sexto resuelve la cuestión litigiosa con los argumentos que siguen: "Basta poner en relación los hechos que aparecen recogidos en el Fundamento primero con la normativa aplicable para llegar a la conclusión que la resolución impugnada, cuya argumentación se comparte, resulta conforme a derecho.

   En efecto, el examen del voluminoso expediente administrativo nos pone de manifiesto que la actuación administrativa es adecuada a lo establecido en la norma, y en este sentido vamos a reseñar los folios 766-774, resolución que concedió la subvención; 1518 a 1524, certificado sobre informe final extendido el 16 de diciembre de 2002, así como sus Anexos; Alegaciones de la beneficiaria obrante a los folios 1547 a 1560, de 9 de febrero de 2003, insistiendo en las razones de no aportar la documentación exigida; folios 1603 a 1607, y anexos, en que se expone la Conclusión General por Agro Consulting Internacional S.A. expedida el 27 de febrero de 2003, razonando que quedan sin justificar las incidencias relativas a gastos aplicados a los Costes Directos del proyecto, que ascienden a 64.091.422 pts, e indica que la valoración técnica del proyecto no se ha podido realizar al no adjuntarse en el Informe Final presentado por la ONGD española los apartados técnicos correspondientes.

   Al folio 1620 obra el requerimiento que la Administración hace a la beneficiaria el 30 de septiembre de 2003, al que une los anexos sobre incumplimientos de documentación, y a los folios 1625 a 1627 las alegaciones de la beneficiaria de 6 de noviembre de 2003, en el que pone de manifiesto la imposibilidad de entregar la documentación que se le requiere, a cuyo escrito sucede el de la AECI de 26 de noviembre de 2003 sobre adopción del acuerdo de iniciación de oficio del procedimiento administrativo de reintegro dando el plazo de quince días para alegaciones, con el informe final en los folios 1689 a 1691. Las alegaciones son desestimadas y por resolución de 20 de febrero la administración acuerda reclamar, resolución que es impugnada en reposición y cuya desestimación el 17 de mayo de 2004 constituye el objeto de este contencioso.

   De este modo, nos encontramos que el incumplimiento de la obligación de aportar la documentación que permitiera llevar a efecto la valoración técnica del proyecto, conlleva la consecuencia establecida en la Orden que establece las bases generales para la concesión de estas subvenciones, así como la resolución de la convocatoria concreta sobre Justificación y Control del Gasto; falta de presentación que la beneficiaria asume si bien ofreciendo razones que le han impedido el cumplimiento.

   Expuesto lo anterior, resta (sic) dar respuesta a dos cuestiones que suscita la parte. La primera su pretensión de exonerarse de las circunstancias por el hecho de que haya sido la actuación de la coordinadora responsable del proyecto la que ha impedido la entrega de documentación, mas tal hecho, de ser cierto, conllevará las consecuencias dentro del ámbito penal, a cuyo efecto la actora ha interpuesto querella, o, en su caso, civil, mas no puede ser causa de trasladar su obligación a la otra parte, la Administración que ha otorgado la subvención y que resulta ajena a las relaciones entre beneficiaria de la subvención y persona que la misma ha elegido como coordinadora del proyecto. Se han aceptado las condiciones de la subvención, y el modo en que ha de justificarse la ejecución del proyecto y ha de sufrir las consecuencias de su eventual incumplimiento.

   La misma respuesta vamos a dar a la pretensión de considerar justificado el proyecto en atención al informe emitido por D. Imanol, quien en el acto de ratificación reitera que no ha llevado a efecto una auditoría sino una certificación de hechos en los términos que expresa el propio certificado. Considera la Sala que tal certificación no desvirtúa informes y resoluciones de la Administración basadas en las conclusiones de Agro Consulting Internacional S.A., al no poderse efectuar la valoración técnica del proyecto, con independencia de los gastos que haya tenido la beneficiaria de la subvención con motivo de su ejecución".

El recurso que plantea la Asociación recurrente ante la Sentencia de instancia opone a la misma dos motivos de casación. El primero de ellos se esgrime "al amparo del apartado c) del nº 1, del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, por haber incurrido la sentencia de instancia en incongruencia omisiva, lo que supone infracción del artículo 24.1 de la Constitución "derecho a la tutela judicial efectiva-, de los artículos 33.1 y 67.1 de la referida Ley reguladora de la jurisdicción y artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Plantea en este motivo la recurrente el que la Sentencia objeto del recurso incurrió en incongruencia por omisión ya que "omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, en concreto el examen del deber de colaboración que en materia de control de las subvenciones (establecido en el artículo 46 la Ley 38/2003, General de Subvenciones, de 17 de noviembre ), en vigor en el momento de dictarse la resolución impugnada, y en el que establece la obligación de prestar colaboración y facilitar cuanta documentación sea requerida en el ejercicio de las funciones de control que alcanza a los beneficiarios, a las entidades colaboradoras y a los terceros relacionados con el objeto de la subvención o su justificación".

Y se extiende el motivo sobre esta cuestión para concluir que concurre "la incongruencia omisiva que se produce esencialmente cuando no existe correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia, y ello incluye también los supuestos en que en la fundamentación de ésta se produce una preterición de la "causa petendi", es decir, de las alegaciones o motivos que sirven de fundamento a los escritos de demanda y contestación.

El análisis de la sentencia de instancia revela que el Tribunal "a quo" no dedica un examen específico a la referida cuestión, y sin que éste tampoco resulte implícito en el que refleja el primer párrafo de su fundamento jurídico sexto.

Por ello ha de considerarse que la cuestión referida al deber de colaboración que en materia de control de las subvenciones (establecido en el artículo 46 la Ley 38/2003, General de Subvenciones, de 17 de noviembre ), en vigor en el momento de dictarse la resolución impugnada, y en el que establece la obligación de prestar colaboración y facilitar cuanta documentación sea requerida en el ejercicio de las funciones de control que alcanza a los beneficiarios, a las entidades colaboradoras y a los terceros relacionados con el objeto de la subvención o su justificación, no ha estado (sic) implícitamente examinada, ni rechazada al pronunciarse el Tribunal de instancia, por lo que puede constatarse la existencia de la incongruencia omisiva denunciada y acogerse el presente motivo de casación formulado".

A ese primer motivo opone la defensa de la Administración del Estado que: "la sentencia sí aborda esa cuestión. En concreto, en el Fundamento de Derecho Sexto, párrafo primero, en el que se alcanza, es verdad, una solución contraria al interés de la actora. Hasta tal punto es así que, de hecho, el siguiente Motivo de recurso, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA, se dedica a combatir lo resuelto por la sentencia a este respecto.

La conclusión es que no existe la incongruencia omisiva alegada y, por ello, el Motivo debe ser desestimado".

Así es, puesto que la Sentencia recoge en el fundamento tercero los hechos de la demanda y menciona que la persona a la que se encargó la coordinación del proyecto según la demandante, es la responsable de lo acontecido al no entregar a la Junta Directiva la documentación que había de poseer en relación con el mismo pese a haber sido requerida para ello, por considerar que se le debían cantidades una vez que concluyó su contrato, y también cita la Sentencia en ese mismo fundamento, lo alegado en los fundamentos de la demanda en cuanto a que como la Asociación no podía materialmente aportar esos documentos debía ser la Administración quien los requiriera invocando el art. 39 de la Ley 30/1.992 y 46 de la Ley 38/2.003, General de Subvenciones, y se refiere a que probó lo que le resultó posible aportando los documentos con que contaba, y lo probó a través de una Auditoria privada que presentó en el proceso.

Y la misma Sentencia en el fundamento sexto apoyándose en los datos que obtiene del expediente y que expuso en el fundamento anterior, rechaza esa pretensión con las razones que expone.

De lo que se acaba de manifestar resulta obvio que el motivo no puede asumirse. La Sala respondió a la cuestión planteada por la demandante y lo hizo apoyándose en los argumentos de la resolución recurrida y en los que añadió en el fundamento quinto in fine el que expresó que la recurrente no cumplió las obligaciones que le eran propias como beneficiaria de la subvención en orden a su "incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente", de la subvención recibida. Y que completó en el sexto al rechazar que las dificultades surgidas en la relación con la coordinadora del proyecto pudiera exonerarla de sus obligaciones como beneficiaria responsable de la subvención para trasladar esa obligación a la Administración, y, de igual manera, respondió la Sentencia a esa alegación que contenía la pretensión al rechazar que bastase para cumplir con la obligación de reintegro que le incumbía, el presentar una certificación que no una Auditoria que la Sala consideró manifiestamente insuficiente. Y nada tenía que responder la Sala a la pretendida alegación del artículo 46 de la Ley 38/2.003, por ser la misma improcedente porque la Resolución recurrida se basaba en un procedimiento de reintegro y no se trataba de un procedimiento de control financiero de la subvención.

El segundo de los motivos del recurso se plantea: "Al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto del artículo 46 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, y de la jurisprudencia aplicable".

El motivo tras reproducir parte del fundamento segundo de la Sentencia que a su vez trascribe parcialmente la Resolución administrativa que confirma, reproduce también en parte el fundamento sexto de la Sentencia, y afirma que la solución desestimatoria a la que llega le obliga a discrepar de ella "por considerar que es excesivamente formalista en relación al tema que se suscita".

Seguidamente el motivo para rebatir la conclusión que alcanza la Sentencia se refiere a la actividad desarrollada por "Agro Consulting Internacional, S.A.", que es una entidad privada contratada por la Agencia Española de Cooperación Internacional, como "entidad encargada del seguimiento" (conforme se destaca en el antecedente de hecho segundo de la resolución administrativa recurrida). En definitiva, se trata de una entidad colaboradora "conforme a las previsiones del artículo 12.1 de la Ley 38/2003 -, que, de acuerdo con el artículo 32.2 del propio texto legal citado", realizó en nombre y por cuenta del órgano concedente, las comprobaciones precisas en relación al cumplimiento y efectividad respecto a la realización de la actividad y al cumplimiento de la finalidad que determinaron la concesión de la subvención, tal y como se establece en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 15 de esa propia Ley .

Tiene atribuidos esos cometidos, porque el artículo 30 de la norma que venimos citando, establece la obligación de justificación de las subvenciones públicas, imponiéndose al beneficiario el deber de documentar la justificación del cumplimiento de las condiciones impuestas, la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de la subvención y la de rendición de la correspondiente cuenta justificativa, en tanto que acto obligatorio del beneficiario en el que se deben incluir los justificantes de gastos o cualquier otro documento, con validez jurídica, que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública.

El nº 8 de ese mismo precepto establece que el incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención o la justificación insuficiente de la misma llevará aparejado el reintegro, en las condiciones previstas en el artículo 37 de la propia Ley . Este es un dato que conviene no olvidar, pues el procedimiento de reintegro es al que se ha acudido por la Administración demandada.

Que la causa del problema radica en que la persona que llevó la coordinación del proyecto de autos la señora doña María Luisa a la que se alude reiteradamente en el proceso-, estaba contratada laboralmente por la entidad a la que representa la compareciente hasta el día 30 de abril de 2000 en que se extinguió su contrato laboral. A consecuencia de esta extinción contractual (que la referida halló lesiva a sus intereses personales), la citada coordinadora no entregó a la Junta Directiva de la Asociación la documentación relativa al proyecto, a pesar de haber sido requerida al efecto (tal y como recoge la sentencia impugnada), y ello como arbitraria medida de presión para que la entidad que represento se plegara a sus pretensiones resarcitorias, por considerar que se le debían determinadas cantidades; por lo que "pese a los esfuerzos realizados-, la hoy recurrente no ha podido conseguir la documentación justificativa oportuna y que le exigía el órgano concedente, a los efectos de acreditar el cumplimiento de las condiciones impuestas, la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de la subvención, y la justificación el gasto efectuado", lo que motivó "a la postre-, la tramitación de un expediente de reintegro por incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención o la justificación insuficiente de la misma en las condiciones previstas en la Ley.

En el Capitulo II de la norma, se describe el procedimiento de reintegro, estableciéndose "en el artículo 41 -, la competencia del órgano concedente para la resolución del procedimiento de reintegro, cuando aprecie la existencia de alguno de los supuestos de reintegro de cantidades percibidas establecidos en el artículo 37 de la propia Ley .

Por su parte el artículo 42 define las especialidades del procedimiento de reintegro, señalándose "en el número 2 -, que el procedimiento de reintegro se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente, por propia iniciativa, como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos, por denuncia, o a consecuencia del informe de control financiero emitido por la Intervención General de la Administración del Estado.

Finalmente el artículo 43, (al regular la coordinación de actuaciones), señala que: "El pronunciamiento del órgano gestor respecto a la aplicación de los fondos por los perceptores de subvenciones se entenderá sin perjuicio de las actuaciones de control financiero que competen a la Intervención General de la Administración del Estado".

En definitiva, la cuestión que se suscita (y de ahí la infracción que se denuncia), es "si conforme establece la resolución que se recurre en su segundo fundamento jurídico "in fine", al reproducir, a su vez, la resolución administrativa de la que trae causa el proceso-, no corresponde a la Agencia Española de Cooperación Internacional las actuaciones de control financiero tal como establece el artículo 44.3 de la Ley 38/2003 que literalmente señala que la competencia para el ejercicio del control financiero de subvenciones corresponderá a la Intervención General de la Administración del Estado y por tanto no es el órgano competente para que requiera a la Sra. María Luisa la aportación de la citada documentación, tal como ha venido alegando mi principal, y que (conforme se establece en el razonamiento sexto de la resolución), aceptadas las condiciones de la subvención, y el modo en que ha de justificarse la ejecución del proyecto, mi principal ha de sufrir las consecuencias del eventual incumplimiento de la acreditación de cumplimiento de condiciones impuestas, la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de la subvención, y la justificación del gasto efectuado, en el ámbito de un expediente de reintegro por incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención.

Esta parte respetuosamente considera que la respuesta es en sentido inverso al que se da por el Tribunal de instancia, y que, por lo tanto, la contestación judicial dada por la sentencia impugnada es contraria al ordenamiento jurídico, entre otras razones porque, quizá hubiera obtenido un resultado más beneficioso, para sus intereses, mi principal si en lugar de haber explicado la realidad de los hechos(cual es la actuación de la Sra. María Luisa, a la que ya nos hemos referido suficientemente), se hubiera limitado a manifestar que se negaba y oponía "sin alegar, además, causa razonable alguna que amparara la decisión-, a justificar el destino de la subvención.

¿Qué hubiera ocurrido en este caso?. Sencillamente que en lugar de encontrarnos en un supuesto incumplimiento definido por la letra c) del artículo 37 de la Ley, el relativo a la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de la misma, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención; nos hallaríamos en el supuesto previsto por la letra e) del mismo precepto, esto es, de resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero previstas en los artículos 14 y 15 de esta Ley, así como el incumplimiento de las obligaciones contables, registrales o de conservación de documentos cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualquiera Administraciones o entes, públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales, situación que, evidentemente, describe una conducta peor que la referida en la resolución recurrida, pero que podría comportar un trámite más beneficioso, en definitiva, al gozar de las garantías plenas que establece la Ley en un supuesto, como el presente, en que a pesar de querer cumplir con lo que dispone la administración concurre una causa que hace imposible ello.

Conforme al artículo 30, se iniciaría el trámite de reintegro en las condiciones previstas en el artículo 37 de esta Ley, procedimiento que, además, se puede iniciar a consecuencia de un informe de control financiero emitido por la Intervención General de la Administración del Estado de acuerdo con lo que establece el artículo 42.2 de la norma.

En este caso "y en beneficio del recurrente-, se podría requerir (lo que no se ha hecho en el presente caso, al carecer, por lo que se dice, de competencia para ello la AECI), a un tercero relacionado con el objeto de la subvención o su justificación (cual es la Sra. María Luisa ), y por estar obligado a prestar colaboración debería facilitar cuanta documentación le fuera requerida por el órgano administrativo que estuviera en ejercicio de funciones de control financiero.

La solución, además, no puede ser más lógica. Tal y como se establece en el artículo 14.1 .c), f) y g) de la norma, entre otras, son obligaciones de los beneficiarios:

. Someterse a las actuaciones de comprobación, a efectuar por el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, así como cualesquiera otras de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes aportando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores.

. Disponer de los libros contables, registros diligenciados y demás documentos debidamente auditados en los términos exigidos por la legislación mercantil y sectorial aplicable al beneficiario en cada caso, así como cuantos estados contables y registros específicos sean exigidos por las bases reguladoras de las subvenciones, con la finalidad de garantizar el adecuado ejercicio de las facultades de comprobación y control.

. Conservar los documentos justificativos de la aplicación de los fondos recibidos, incluidos los documentos electrónicos, en tanto puedan ser objeto de las actuaciones de comprobación y control.

En resumen, legalmente se configura una esfera obligacional del beneficiario tanto en materia de comprobación (a efectuar por el órgano concedente), como en materia de control financiero (que pueden realizar los órganos de control competentes de intervención), sin que existan excesivas distinciones de unos respectos de las otras, pues a todas, por igual, se debe de atender cumplidamente. No se comprende que el acuerdo de no realizar un método de control legalmente regulado, pueda repercutir en perjuicio del beneficiario y de la transparencia del proceso.

El nº 2 del artículo 46 que venimos citando, establece que la negativa al cumplimiento de la obligación a prestar colaboración y facilitar cuanta documentación sea requerida en el ejercicio de las funciones de control, obligación que incumbe "debe de entenderse-, tanto a los beneficiarios, como a las entidades colaboradoras como a los terceros relacionados con el objeto de la subvención o su justificación, se considerará resistencia, excusa, obstrucción o negativa a los efectos previstos en el artículo 37 de esta misma Ley . Se está estableciendo, por lo tanto, un dispositivo de control integrado en el ámbito de la Administración Pública, cuyo desarrollo (en cuanto competencia administrativa), quizá no esté atribuida al órgano otorgante de la subvención, pero cuya observancia viene impuesta a las partes que concurren en el núcleo obligacional constituido en méritos de una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general o de colaboración entre la Administración pública y los particulares, para la gestión de actividades de interés público, por propio imperio de la Ley.

Es cierto que el artículo 46, se integra en el Título III de la Ley 38/2003, (con la rúbrica "del Control Financiero de Subvenciones"), pero no lo es menos que, a su vez, el artículo 37, se encuentra encuadrado en el Capítulo I (el "Del Reintegro") del Título II ( este, a su vez, con la rúbrica, "Del Reintegro de Subvenciones"), y la interpretación sistemática del conjunto del complejo normativo que venimos citando impone que, en cumplimiento del elemento teleológico de la norma, acudir a la utilización de los elementos de verificación, garantía y control que la propia disposición legal establece, antes que proceder al ejercicio de excepcionales facultades resolutorias.

Hemos visto, en el desarrollo de este motivo, que la iniciación del procedimiento de reintegro puede ser consecuencia, precisamente, del resultado de las actividades de control financiero que puedan llevar a cabo los correspondientes servicios de intervención. No parece ajustado a derecho "y más dadas las especiales y desagradables circunstancias que se constatan y recogen en la resolución objeto de impugnación-, que se proceda a un remedio extraordinario (reintegro), sin antes haberse procedido a la utilización de un medio ordinario (ejercicio de control financiero)".

A este motivo opone la Abogacía del Estado que: "la supuesta infracción alegada se fundamenta en que el precepto citado impone la obligación de facilitar cuanta documentación sea requerida en el ejercicio de las funciones de control de las subvenciones que corresponden a la Administración, a los terceros relacionados con el objeto de la subvención o su justificación. Según la parte actora, la Sentencia habría infringido este precepto al no reconocer trascendencia al hecho, afirmado por la recurrente, de que la coordinadora del proyecto subvencionado no hubiese entregado a la actora cierta documentación que ésta precisaba para justificar la subvención.

Frente a esta alegación, parece suficiente recordar, como hace la Sentencia recurrida, que la Orden, de 17 de julio de 1996, de Bases Generales del Ministerio de Asuntos Exteriores para la concesión de Subvenciones a Organizaciones de Desarrollo e Instituciones sin fines de lucro, aplicable al caso, impone a las entidades perceptoras de estas subvenciones una serie de obligaciones especificas de aportación de determinada documentación que se considera necesaria para justificar el destino dado a la subvención. Asimismo, la Orden establece que las Organizaciones no Gubernamentales se comprometen a reintegrar las cantidades recibidas, entre otros casos, en supuestos de incumplimiento de la obligación de justificación. Es más, la Orden también establece que la beneficiaria de las subvenciones es la única responsable de la justificación de los gastos derivados de la ejecución del proyecto.

En el presente caso, está claro y ni siquiera se discute de contrario que se incumplió dicha obligación de justificación y que dejó de aportarse determinada documentación exigida en la Orden citada. Por lo tanto, no es posible tratar de eximirse de las consecuencias que ello conlleva imputando la responsabilidad a un tercero. Así lo entiende la sentencia que, por ello, es conforme a Derecho. No se produce pues la infracción legal denunciada".

El motivo pese al esfuerzo que en el se realiza no puede prosperar porque carece de cualquier apoyo legal que permita su estimación. En primer término porque contiene afirmaciones gratuitas como son las que efectúa en relación con la empresa Agro Consulting S.A. a la que califica de entidad colaboradora de acuerdo con el art. 12.1 de la Ley 38/2.003 . En modo alguno se puede atribuir esa condición a las entidades de seguimiento que conciertan sus servicios independientes con la Administración concedente de la subvención para comprobar la gestión de la beneficiaria y que rinden su informe a la unidad administrativa responsable de la gestión del programa y así resulta de la Orden de 17 de julio de 1.996 del Ministerio de Asuntos Exteriores para la concesión de subvenciones a las Organizaciones no Gubernamentales de Desarrollo a la que por extenso se refiere la Sentencia de instancia en relación con el seguimiento y control de los proyectos para los que se conceden las subvenciones.

Pero es que además el resto del motivo es un puro artificio destinado a diluir la responsabilidad de la beneficiaria la Asociación que obtuvo la subvención. Porque trata de eludir la responsabilidad que contrajo escudándose en la actuación posiblemente indebida de la coordinadora del programa, olvidando que la culpa in eligendo en que incurrió en relación con esa persona no la exime de la responsabilidad que le era propia, y que la Sentencia puso de relieve al afirmar que quien respondía del resultado de la gestión era la Asociación beneficiaria, encarnada en quien firmó por ella el Convenio suscrito con el Ministerio en 17 de junio de 1.998, y cuya responsabilidad también le era exigible a la Asociación por el artículo 7 de la Orden ya mencionada de 1.996 .

Por otra parte en modo alguno se sostiene el argumento de que lo que debió de hacer la Administración no fue iniciar el procedimiento de reintegro sino utilizar el previsto en la Ley de control financiero de las subvenciones utilizando la Intervención General del Estado sus facultades de exigir el derecho de colaboración de los beneficiarios, las entidades colaboradoras y los terceros relacionados con el objeto de la subvención o su justificación porque lo que hizo la Administración fue lo correcto, es decir, exigir el reintegro una vez que de acuerdo con el artículo 37.1.c) de la Ley se produjo "el incumplimiento de la obligación de justificación" al no cumplir la beneficiaria con lo exigido a ese fin por el artículo 30 de la Ley citada. Ello sin que, además, pueda sostenerse que la coordinadora del proyecto tuviera la condición de tercero relacionado con el objeto de la subvención que no la tiene, porque esa condición la poseen otras personas físicas o jurídicas a las que se refiere la Ley, pero no quien no era más que una gestora del programa al servicio de la beneficiaria.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres euros. (3.000 #).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY Y POR LA UTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN