STS, 21 de Enero de 2010

En fecha 20 de diciembre de 1991, la Inspección de Hacienda de Madrid incoo a la entidad "SERAFI, S.A." Acta modelo A02, suscrita en disconformidad, número 0077076-2, por Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1989, haciendo constar entre otros extremos, que durante el expresado ejercicio la empresa recibió de la entidad "EMPRESA NACIONAL DE ELECTRICIDAD, S.A." (ENDESA) la cantidad de 14.274.979.238 pesetas en concepto de préstamo adquiriendo con dicha cantidad

25.445.773 acciones al portador de la entidad "COMPAÑÍA SEVILLANA DE ELECTRICIDAD S.A." y que posteriormente, para la cancelación de dicho préstamo, el sujeto pasivo entregó a ENDESA la cantidad de

1.103.200.942 pesetas en efectivo y le adjudicó 23.036.573 acciones de "SEVILLANA" cuyo valor contable era de 13.171.178.296 pesetas (571 pesetas por acción de 500 pesetas de nominal).

Aún cuando el sujeto pasivo consideraba que en la adjudicación reseñada no se produjo incremento patrimonial alguno, la Inspección, a partir de que el artículo 15.7 de la Ley 61/1978 del Impuesto de Sociedades y 133.2 de su Reglamento disponen que el valor de enajenación en el caso de acciones que cotizan en Bolsa será el de su cotización en la misma, y teniendo en cuenta que en 29 de septiembre de 1989, fecha de la escritura de reconocimiento de deuda y adjudicación de valores en pago de la misma, otorgada por "SERAFI, S.A." a favor de "ENDESA", las acciones de la "Compañía Sevillana de Electricidad S.A." tuvieron un cambio mínimo de 612 pesetas por acción, entendió que las acciones adjudicadas tenían un valor de 14.098.382.676 pesetas, por lo que existía un incremento patrimonial de 926.604.380 pesetas que procede regularizar, ascendiendo a ese mismo importe la Base Imponible Definitiva.

Los hechos fueron calificados como constitutivos de infracción tributaria grave, proponiéndose sanción del 150 por 100, consecuencia de incrementar la sanción mínima del 50 por 100 en 100 puntos porcentuales por el perjuicio económico ocasionado a la Hacienda Pública.

De la propuesta de liquidación contenida en el acta resultó una deuda tributaria de 666.323.763 pesetas, correspondiendo 249.685.006 pesetas a la cuota, 42.111.248 pesetas a los intereses de demora y 374.527.509 pesetas a la sanción propuesta.

En el reglamentario informe ampliatorio, emitido de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.2.a) y 56.3 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, en fecha 10 de enero de 1992, se ratificó la propuesta del Acta.

Por su parte, el Inspector Regional Adjunto, con fecha 21 de diciembre de 1993, dictó acuerdo de liquidación, confirmando la propuesta del actuario.

La entidad SERAFI, S.A. interpuso reclamación económico-administrativa contra la liquidación girada ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, que dictó resolución, de fecha 8 de abril de 1997, estimando parcialmente aquella, en cuanto anuló la liquidación para que fuera sustituida por otra sin sanción por calificarse el expediente de rectificación.

E interpuesto recurso de alzada contra la reseñada resolución fue desestimado por la del Tribunal Económico-Administrativo Central de 9 de marzo de 2001.

La representación procesal de SERAFI, S.A. interpuso contra la resolución del TEAC antes reseñada recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Segunda de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 531/2001, dictó sentencia, de fecha 12 de febrero de 2004, con la siguiente parte dispositiva: " Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Fernando Aragón Martín, en la representación procesal de la entidad mercantil "SERAFI, S.L.", contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 9 de marzo de 2001, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 8 de abril de 1997, que había estimado en parte la reclamación económico- administrativa deducida contra la liquidación practicada por el Inspector Regional Adjunto de la Delegación Especial en Madrid de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, de 21 de diciembre de 1993, debemos declarar y declaramos la nulidad de las expresadas resoluciones, por ser contrarias a Derecho, con todos los efectos legales inherentes a la declaración de nulidad, especialmente en lo referido al reembolso de los gastos de aval satisfechos para la suspensión de los actos impugnados, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas en este proceso, al no haber méritos para su imposición".

El Abogado del Estado preparó recurso de casación contra la sentencia antes referida y luego de tenerse por preparado, lo interpuso por escrito presentado en 17 de junio de 2004, en el que solicita se dicte sentencia que case la recurrida y dicte otra por la que se declare conforme a Derecho la resolución del TEAC de 9 de marzo de 2001.

La representación procesal de "ENDESA, S.A.", como sucesor de SERAFI, S.A. se opuso al recurso de casación por escrito presentado en 5 de abril de 2006, en el que solicita la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas.

Señalada, para votación y fallo, la audiencia del día 20 de enero de 2010, en dicha fecha tuvo lugar el indicado acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

Para mejor entendimiento de la cuestión planteada conviene añadir a lo expuesto en los Antecedentes que la ONI, con fecha 22 de abril de 1992, también formalizó Acta de disconformidad a ENDESA, con relación al Impuesto de Sociedades del ejercicio 1989, recogiéndose, entre otros extremos, el incremento patrimonial derivado de la operación reseñada en los Antecedentes e imputándoselo a la entidad inspeccionada. Y girada que fue liquidación e interpuesta reclamación económico- administrativa por ENDESA, la resolución del TEAC de 26 de abril de 2000 la desestimó, razón por la que dicha entidad interpuso recurso contencioso-administrativo, finalizado por sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de enero de 2003, estimó el mismo solo en cuanto a la sanción. La sentencia de referencia no fue recurrida por ENDESA, por lo que al tiempo de dictarse la que ahora resulta impugnada era firme en cuanto a la cuestión principal. Solamente se interpuso recurso de casación por el Abogado del Estado por la anulación de la sanción (recurso de casación 2784/2003), pero fue desestimado por Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2009 .

Pues bien, la sentencia de instancia ahora recurrida hace una exposición resumida del supuesto de hecho, que resulta sustancialmente coincidente con la que figura en los Antecedentes, para luego razonar la estimación del recurso contencioso- administrativo de la siguiente forma:

"TERCERO.- Debe señalarse que, en lo sustancial, lo que procede dilucidar, a la vista de los hechos relatados, es si se ha producido un incremento de patrimonio con ocasión de la adjudicación en pago de las acciones que han sido mencionadas y, una vez respondida afirmativamente esta pregunta, procede determinar quién, de las dos partes contractuales, habría gozado e ese beneficio, cifrado en la diferencia entre el valor contable de las acciones y el resultante de su cotización en Bolsa. La tercera cuestión es la relativa a la norma aplicable a la valoración del incremento patrimonial y, como operación previa, la calificación del negocio jurídico llevado a cabo entre "SERAFI, S.L." y "ENDESA, S.A.", en el que hacen su aparición tres figuras jurídicas concurrentes: el préstamo dinerario efectuado en su día para la compra de acciones de "SEVILLANA", que obliga al prestatario a devolver, a su vencimiento, otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido, en este caso dinero metálico. En segundo lugar, la adjudicación en pago como medio de saldar la deuda existente, por virtud de la cual, con arreglo a la definición de la mejor doctrina patria, el deudor, voluntariamente, realiza, a título de pago, una prestación diversa de la debida al acreedor, el cual consiente recibirla en sustitución de ésta. Finalmente, influye en la consideración jurídica de esa adjudicación el hecho de que su objeto venga constituido por acciones que cotizan en Bolsa, cuya transmisión está sometida a reglas específicas de valoración.

Al margen de las numerosas cuestiones sustantivas que el proceso plantea, acerca de la calificación jurídica que, por necesaria aplicación analógica, a falta de norma directa, merece el negocio jurídico llevado a cabo, así como en lo relativo a la relación previa de vinculación entre ambas entidades, de donde resultaría que, a la postre, la finalidad real de la operación sería la de que ENDESA, S.A. se hiciera con un importante número de acciones de SEVILLANA, S.A. orillando la publicidad y los inconvenientes que, para su buen éxito, hubiera podido representar la compraventa bursátil entre la vendedora y la adquirente final, sin la utilización de intermediarios, cuestión ésta que, aunque tímidamente sugerida en las actuaciones administrativas, no ha dado lugar a enfocar la cuestión jurídica como un problema de contrato relativamente simulado, lo decisivo es que, según considera la Sala, y así lo ha dicho precedentemente, aun cuando existe el incremento patrimonial, éste sería imputable a quién, como consecuencia del superior valor de las acciones cedidas respecto al que sirvió de base para dar efecto solutorio al pago de lo debido en concepto de préstamo, ha recibido las acciones mismas, pues son éstas las que, por valer más de lo pactado con el propósito de que sirvieran de pago, enriquece a la parte que las recibe.

Además, este ha sido también el criterio de la Administración, que no sólo apreció la existencia de un incremento patrimonial a favor de "SERAFI, S.L.", sino que, por consecuencia de idéntica operación, también efectuó una actividad de comprobación inspectora a "ENDESA, S.A.", en la que, entre otras cuestiones que no son del caso, apreció que existía un incremento de patrimonio a favor de ésta última, como resultado de la adquisición en pago de unas acciones cuyo valor en Bolsa era notablemente superior a aquél en que fueron valoradas a los efectos del reconocimiento de la deuda y la adjudicación de las citadas acciones en pago de la misma.

La liquidación tributaria correspondiente a dicha regularización, previo agotamiento de la vía económico-administrativa, dio lugar al recurso contencioso-administrativo nº 452/2000, deducido por "ENDESA, S.A." contra la liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1989, por importe de

2.980.306.533 pesetas. En la sentencia de esta misma Sala y Sección de 16 de enero de 2003, estimatoria en parte del mencionado recurso, se resuelve acerca del incremento de patrimonio que la Hacienda Pública consideró concurrente en ENDESA como consecuencia de la misma operación, considerándolo ajustado a Derecho, con fundamento en el criterio de que el incremento patrimonial se había producido a favor de la citada entidad, razonamiento que necesariamente ha de influir en la decisión de este proceso, pues no es razonable, pese al criterio sostenido por la Administración, que como consecuencia de una relación jurídica sinalagmática y onerosa, en que las partes se encuentran recíprocamente enfrentadas, como es la de adjudicación en pago, en el seno de una relación jurídica más amplia de préstamo o mutuo, se haya producido simultáneamente, un incremento de patrimonio en quien entrega y en quien recibe la cosa de cuyo valor se trate, ya que el enriquecimiento de una de las partes (fundamento de los incrementos de patrimonio) supone el correlativo empobrecimiento de la otra. La mencionada sentencia, que recoge a la hora de resumir las pretensiones de la entonces recurrente la relativa a la "improcedencia del incremento de patrimonio por importe de 1.064.823.818 pesetas, al amparo del art. 15,7.a) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, redacción dada por Ley 48/85, de 27 de diciembre, pues el incremento se predica del transmitente, no del adquirente, sin que el valor aplicado se pueda referir al de cotización en Bolsa, sino que hay que atender a la operación singular o especial al valor real junto con los flujos económicos contingentes. Manifiesta que la adjudicación en pago de deudas escriturada con fecha 29 de septiembre de 1989, refleja el valor real de la operación puesto que mediante ella se extinguió la deuda que mantenía Serafi, S.A. con la Empresa Nacional de Electricidad, S.A., sin que sea aplicable el art. 133 del Reglamento del Impuesto, al no tratarse de una operación bursátil y porque el contrato de adjudicación de acciones en pago de deudas fue objeto de comunicación a la Sociedad Rectora de la Bolsa de Madrid. Cita sentencias de diversos Tribunales en apoyo de esta pretensión. Considera que tampoco puede calificarse de incremento de patrimonio por la vía de operaciones vinculadas, por inidoneidad del término de comparación utilizado por la resolución, sirviendo los argumentos esgrimidos en relación con la referencia a los arts. 168 y 169 del Reglamento del Impuesto .

A esta pretensión y a las alegaciones esgrimidas para fundamentarla, en las que, como se puede observar, no sólo está en juego la cuestión relativa a la valoración del incremento sino, previamente, la de la imputabilidad a uno de los sujetos intervinientes en la relación jurídica en que se concretó la adjudicación en pago, la Sala responde lo siguiente:

"QUINTO: El cuarto de los motivos de impugnación se centra en la improcedencia del incremento de patrimonio por importe de 1.064.823.818 pesetas apreciado por la Inspección como consecuencia de la adjudicación de valores en pago de deuda según escritura de reconocimiento de deuda otorgada en su favor por la entidad SERAFI, S.A., cuyo objeto social era la compraventa de valores en Bolsa y cuyas acciones pertenecían a UNISOLAR, S.A., que, a su vez, el 100% de su capital pertenecía a ENDESA; deuda que se cifró en 14.274.979.238 pesetas, siendo cancelada, por una parte, entregando la cantidad de

1.103.200.942 pesetas, y, por otra, adjudicando en pago del resto de la deuda 23.036.573 acciones al portador de la Compañía Sevillana de Electricidad, S.A.; acciones que ENDESA valoró y contabilizó en

13.171.778 pesetas, que coincide con la diferencia entre el importe total de la deuda y la cantidad entregada. Pues bien, la cuestión se suscita en torno a la valoración dada por la Inspección a las citadas acciones siguiendo el criterio legal de cotización de las acciones en el día de enajenación, al amparo del art.

15.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y art. 126.1 de su Reglamento de 1982 ".

"Desde el punto de vista contable, prima facie, la alegación de la sociedad recurrente tiene sentido, pues no cabe duda de que el resultado global de las diversas operaciones permanece inalterable, al no existir "beneficio" contable, y, en consecuencia, es inexistente una variación patrimonial, al no haberse producido un "incremento patrimonial", en el sentido del art. 15, de la Ley 61/78, del Impuesto sobre Sociedades, pues lo recibido, tanto en metálico como en acciones, contablemente, coincide con el importe total de la deuda reconocida, tomando en cuenta los valores reales, acordados y determinados por las partes contratantes. Por otra parte, en cuanto se extingue un derecho de crédito y se adquieren nuevos derechos, se produce una alteración en el patrimonio".

"El art. 126 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 1982, define los incrementos o disminuciones de patrimonio como "las variaciones en el valor del patrimonio del sujeto pasivo cuando se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél"; el concepto de "alteraciones" se recoge en el art. 127, del citado Reglamento, (entre ellos, "la incorporación al patrimonio del sujeto pasivo de dinero, bienes o derechos"), enumerando en los siguientes preceptos supuestos en los que se entiende que no existen incrementos o disminuciones patrimoniales, así como los criterios de valoración en los supuestos en los que dichas alteraciones patrimoniales se producen.

Sin embargo, desde la perspectiva tributaria, existan normas claras sobre el tratamiento de la transmisión de los "valores mobiliarios".

"En este sentido, los art. 74 y 133 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, establecen los criterios de "valoración" de la "adquisición" y "enajenación" de "valores mobiliarios". El art. 133.1, del citado Reglamento, dispone: "En el caso de enajenación de valores mobiliarios, el incremento o disminución patrimonial se computará por la diferencia entre el valor de enajenación y el valor neto contable a que se refiere el presente artículo". El "valor de enajenación" viene determinado en el apartado 2, del citado artículo, en el que se parte del "valor efectivo" de los valores (si cotizan en Bolsa) o el "importe efectivamente abonado (en los demás casos que el precepto recoge). En el presente caso, las acciones enajenadas cotizaban en Bolsa, por lo que se aplica el "valor efectivo" de cotización en Bolsa". "Este criterio de valoración no se desvirtúa por el hecho de la calificación como "operación vinculada" del reconocimiento de deuda y transmisión de las acciones, al amparo de lo establecido en el citado art. 133

, en relación con el art. 39, ambos, del Reglamento del Impuesto, pues este último precepto acude al criterio de valoración "de conformidad con los precios que serían acordados en condiciones normales de mercado entre Sociedades independientes", siguiendo el criterio del art. 16.3 de la Ley del Impuesto, entendiéndose como valores de adquisición y "enajenación", conforme al art. 41.1 del citado Reglamento, "los que resulten de la aplicación de las normas para la determinación de los incrementos o disminuciones patrimoniales".

"Pues bien, la Administración aplicó estos criterios fiscales en la determinación del incremento (o disminución) fiscal producido con la enajenación; incremento que se predica de la sociedad adquirente de las acciones, al quedar incorporadas en su patrimonio con el valor de su cotización en Bolsa en la fecha de la transmisión de las mismas, utilizando el método indiciario previsto en el art. 169.1.a) del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, es decir, el de "cotizaciones en mercados oficiales regulares a la fecha a que debe referirse la valoración"; método más apropiado al tratarse de la transmisión de "acciones".

"En cuanto a la procedencia del ajuste bilateral, la Sala ha venido pronunciándose en el sentido de que: "es la sociedad vinculada la que debe promover ante la Administración la práctica del ajuste negativo correspondiente en los plazos legales, en correlación con el aumento o incremento de la base imponible producida en la sociedad recurrente. En sentencias de 23 de mayo y 30 de noviembre de 1989, 26 de marzo y 18 de junio de 1992, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la aplicabilidad del art. 16.3 de la Ley del Impuesto a los efectos de valoración de los rendimientos provenientes de operaciones entre sociedades vinculadas. Estas dos últimas se refieren al tema del ajuste bilateral respecto a la situación tributaria de las empresas vinculadas, razonando que éstas no han sido parte en el proceso, "de ahí que los límites del proceso y de la sentencia que le ponga fin no pueden ir más allá de las pretensiones ejercitadas por las partes,... por lo que si bien puede hacer valer su posición frente a la Administración tributaria, no puede quedar amparada por el resultado de la sentencia que se dicte en éste proceso" (Sentencia de 8 de febrero de 2000; Rec. 184/96; entre otras sentencias )".

Consecuencia necesaria de todo cuanto ha quedado expuesto es que el presente recurso debe estimarse, pues ya la entidad adquirente intentó infructuosamente, como hemos visto, trasladar a la transmitente el beneficio o plusvalía derivado del mayor valor de las acciones transmitidas con respecto al que sirvió de fundamento a la adjudicación. Al margen, por lo tanto, de las restantes cuestiones planteadas en aquél proceso y, en cierta medida, en éste, en relación con el método de valoración de las acciones y su plasmación numérica final, que es cuestión que sobrevenidamente deja de cobrar importancia, pues como hemos señalado anteriormente, lo decisivo aquí es que, en virtud de sentencia de esta Sala, ya se ha acordado que el incremento patrimonial que aquí nos ocupa se ha producido en el patrimonio de la sociedad adjudicataria de las acciones, lo que necesariamente lleva consigo que no tuvo lugar en el patrimonio de la aquí recurrente, por lo que la liquidación practicada por la Administración, sobre la base de la concurrencia de dicho incremento, es disconforme con el ordenamiento jurídico, no sólo porque es apreciable, claramente, que quien se benefició de la diferencia entre el valor bursátil y el contable de las acciones fue la compañía que las recibió y obtuvo como parte del precio debido, puesto que experimentó en su propio patrimonio ese aumento de valor, al incorporar las acciones a su cartera, sino porque también lo es, con rotunda claridad, que no puede predicarse un incremento de patrimonio, conjuntamente, en quien da y en quien recibe, en quien paga y en quien cobra, esto es, no es dable imputar un mismo incremento de patrimonio a las partes enfrentadas en una relación jurídica bilateral, onerosa y sinalagmática.

Procede, en consecuencia, la estimación del presente recurso contencioso-administrativo sin que, de conformidad con el art. 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, de 13 de julio de 1998, se aprecien circunstancias de mala fe o temeridad en ninguna de las partes en la defensa de sus respectivas pretensiones, que las hagan merecedoras de la expresa imposición de las costas causadas en este proceso."

Frente a la sentencia articula el Abogado del Estado su recurso de casación a través de un solo motivo en el que por el cauce del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, alega infracción de los artículo 15.7.A) de la Ley 61/1978, del Impuesto de Sociedades, 133 de su Reglamento aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre y, por su relación, del artículo 28 .2 de la Ley General Tributaria .

En el desarrollo del motivo se expone que la figura de la adjudicación en pago, tal como ha señalado la Sentencia de este Tribunal de 17 de diciembre de 1993, está "siempre regulada analógicamente en nuestro Derecho por las normas de la compraventa, al carecer de reglas específicas ....", "lo que supone considerar que Finsa transmite, vende, adjudica a Endesa determinado número de acciones en pago de una deuda (el préstamo) con la consecuencia de que en el patrimonio de Finsa se produce una alteración patrimonial por consecuencia de la cesión de las acciones mediante precio. La diferencia entre el valor de adquisición de esas acciones y el valor de transmisión constituye la plusvalía gravada".

A juicio del Abogado del Estado la sentencia, al negar la existencia de incremento patrimonial porque el beneficio lo tuvo la sociedad adquirente, incurre en un error de calificación de la figura de la adjudicación en pago antes referida, que equivale a la enajenación de bienes o derechos que hace nacer un incremento patrimonial en la cedente que debe ser gravado con arreglo a lo previsto en el artículo 15.7.a) de la Ley del Impuesto de Sociedades, esto es, por la diferencia entre el valor de enajenación y el valor neto contable y fijándose el primero en el presente caso con arreglo a la cotización en la fecha correspondiente (artículo 132.3 del Reglamento ).

Para resolver el presente motivo debemos partir de que según señala la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil, de este Tribunal Supremo, de 28 de junio de 1997, " la reiterada doctrina de esta Sala sobre las características diferenciadoras entre la «datio pro soluto» y la «datio pro solvendo», recogida, entre otras, en Sentencias de 14 septiembre 1987, 4 y 15 diciembre 1989 y, 29 abril 1991 y 19 octubre 1992, ampliamente expuesta en la de 13 febrero 1989 al decir que «la "datio pro soluto", significación de adjudicación del pago de las deudas, si bien no tiene una específica definición en el derecho sustantivo civil, aunque sí en el ámbito fiscal, se trata de un acto en virtud del cual el deudor trasmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular, actuando este crédito con igual función que el precio en la compraventa, dado que, según tiene declarado esta Sala en Sentencia de 7 diciembre 1983, bien se catalogue el negocio jurídico que implica como venta, ya se configure como novación o como acto complejo, su regulación ha de acomodarse analógicamente por las normas de la compraventa, al carecer de reglas específicas, adquiriendo el crédito que con tal cesión se extingue, como viene dicho, la categoría de precio del bien o bienes que se entreguen en adjudicación en pago de deudas". Con el mismo criterio, la Sentencia de la Sala Primera de 30 de noviembre de 2000 añade que " esta aplicación analógica de las normas reguladoras del contrato de compraventa a la dación en pago, determina que el crédito que se extingue con la adjudicación de los bienes, sea un crédito cierto, lo que implica su concreta determinación bien sea en el contrato o posteriormente de acuerdo con los criterios en él establecidos pero sin que sea preciso un nuevo convenio entre las partes para esa determinación y así lo viene exigiendo con reiteración la jurisprudencia que en sentencia de 15 de noviembre de 1993 dice que «el art. 1445 del Código Civil requiere para la existencia del contrato de compraventa la existencia de un precio cierto, en dinero o signo que lo represente, ahora bien, la determinación del precio puede quedar establecida inicialmente por las partes al momento de la perfección del contrato, o diferirse para un momento ulterior...»". Y la Sentencia, también de la Sala Primera de este Tribunal, de 8 de abril de 1985, en materia de retractos legales, rechaza "todo intento de hacer entrar por asimilación otros actos de transmisión que no se basen concretamente en una compraventa y en su único equivalente de la adjudicación en pago de deudas".

Debe abandonarse, por tanto, cualquier intento de asimilar la adjudicación en pago a la permuta, sin que pueda invocarse que el artículo 144 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, señale que " En los casos de permuta de bienes o derechos, excepto los referidos en el art. 138 de este Reglamento la disminución o incremento patrimonial se determinará por la diferencia entre el valor neto contable del bien o derecho que se cede y el valor de mercado del bien o derecho que se recibe a cambio", pues es llano que dicho precepto regula la consecuencia fiscal del negocio de permuta, pero no legitima la asimilación que se niega por la jurisprudencia antes referida.

Pues bien, con base en esta calificación de la adjudicación en pago, el Abogado del Estado, en la exposición y desarrollo de su motivo, considera infringidos los artículos 15.7.A) de la Ley 61/1978, de 26 de diciembre, del Impuesto de Sociedades y 133 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre .

Según el artículo 15 de la Ley precitada:

1. Son incrementos o disminuciones de patrimonio las variaciones en el valor del patrimonio del sujeto pasivo que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente.

5. Cuando la variación en el valor del patrimonio proceda de una transmisión a título oneroso, el valor de adquisición estará formado por la suma de:

a) El importe real por el que dicha adquisición se hubiere efectuado. b) El importe de las revalorizaciones que se hubieren practicado.

c) El coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos y los gastos y tributos, estatales o locales, inherentes a la transmisión, que hubieren sido satisfechos por el adquirente. Este valor se minorará, en su caso, en el importe de las amortizaciones por la depreciación que hayan experimentado los citados bienes, sin perjuicio de la aplicación de las normas del artículo 16 de esta Ley .

El valor de enajenación se estimará en el importe real por el que dicha enajenación se hubiese efectuado. De este valor se deducirán, en su caso, los gastos y tributos a que se refiere la letra c) de este apartado en cuanto resulten satisfechos por el enajenante.

7. Cuando la alteración en el valor del patrimonio proceda:

a) De la enajenación de valores mobiliarios que coticen en Bolsa, el incremento o disminución se computará por la diferencia entre el coste medio de adquisición y el valor de enajenación determinado por su cotización en Bolsa en la fecha en que ésta se produzca.

Para la determinación del coste de adquisición se deducirá el importe de los derechos de suscripción enajenados. Cuando se trate de acciones total o parcialmente liberadas, el coste se computará por el importe realmente satisfecho por el sujeto pasivo.

Lo establecido en esta letra a) será de aplicación, cuando proceda, en los supuestos de enajenación de toda clase de valores mobiliarios...

Por su parte, el artículo 133 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, dispuso, en lo que aquí interesa:

" 1. En el caso de enajenación de valores mobiliarios, el incremento o disminución patrimonial se computará por la diferencia entre el valor de enajenación y el valor neto contable a que se refiere el presente artículo.

2. El valor de enajenación vendrá dado:

   1. Si se trata de valores mobiliarios que coticen en Bolsa, por su valor efectivo, atendiendo a la cotización en la fecha en que ésta se produzca, o en la inmediata anterior dentro del trimestre precedente, y a los gastos de enajenación soportados por el transmitente.

   2. Por el importe efectivamente abonado, salvo que sean aplicables las normas que para operaciones vinculadas establece el art. 39 de este Reglamento, en los siguientes casos:

   1. Cuando los títulos no coticen en Bolsa o no hayan cotizado en el último trimestre.

   2. Cuando la enajenación se haya realizado fuera de sesión a precio superior a la cotización de

      cierre.

   3. Cuando la enajenación se realice en situación de cotización suspendida de los títulos.

3. El valor neto contable se determinará de acuerdo con lo establecido en el art. 74 de este Reglamento ".

   La conclusión que alcanza el Abogado del Estado, a la vista de estos preceptos es la de que "se ha producido un incremento de patrimonio .... que debe ser gravado con arreglo a lo previsto en el art.15.7.a) de la Ley del Impuesto de Sociedades, esto es, por la diferencia entre el valor de enajenación y el valor neto contable".

   Pues bien, como se dijo en la Sentencia de esta Sala y Sección de 11 de febrero de 2000 (Fundamento de Derecho Cuarto) " (...) La tesis que sostiene la Sala, y que reiteramos en los Fundamentos de Derecho que siguen, es que el artículo 16, apartados 3 a 5 de la Ley 61/1978, es aplicable solamente a las operaciones vinculadas que se incardinan dentro de los componentes del hecho imponible, consistentes en rendimientos de explotaciones económicas, actividades profesionales o artísticas, y en rendimientos de elementos patrimoniales cedidos, no afectos a explotaciones económicas y demás actividades citadas" añadiéndose que " en cambio, la determinación de los incrementos o disminuciones de patrimonio debe hacerse de acuerdo con las normas del artículo 15 de la Ley 61/1978, sin que les sea aplicable el artículo 16, apartados 3 a 5 de dicha Ley, debiendo resaltar que si el artículo 15 preceptúa en alguna de sus reglas de valoración que el valor de adquisición o enajenación no será el precio convenido, sino el valor de mercado, tal disposición pertenece al artículo 15 (...)".

   La doctrina expuesta hubiera debido llevar a la afirmación de la existencia de un incremento patrimonial en la sociedad hoy recurrida por la diferencia entre el valor de cotización en bolsa y el valor contable de las acciones dadas en pago.

   En todo caso, en cuanto al valor de enajenación, según se deduce de la interpretación conjunta de los artículos 15 de la Ley 61/1978 y 133 de su Reglamento, que lo desarrolla, viene dado, en el caso de valores que coticen Bolsa por el valor de cotización, lo que resulta incluso aplicable en el caso de que la enajenación tenga lugar fuera de sesión, pues ello se deduce con total claridad del artículo 113.2.B.a) del Reglamento antes transcrito. Se trata de una determinación legal de uno de los componentes de la base imponible, que ha de tener aplicación incluso cuando el precio declarado sea inferior y, en el presente caso, el importe del crédito, que funciona como tal, por lo que no puede alegarse que la finalidad pretendida es la extinción de una deuda.

   No puede invocarse tampoco, y así lo hace la parte recurrida, la incidencia que tiene en este caso el artículo 37 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que en la redacción aplicable por razón del tiempo en que tienen lugar los hechos, dispone: " La transmisión a título oneroso por título distinto del de compraventa y la transmisión a título lucrativo de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial no tendrán la consideración de operaciones del mismo. No obstante deberán notificarse a los organismos rectores del correspondiente mercado, directamente o a través de algunos de sus miembros, en la forma que reglamentariamente se determine....". El precepto transcrito no impide que el valor de enajenación de títulos cotizados en Bolsa se lleve a cabo según el precio de cotización.

   La aplicación de las normas delimitadoras del hecho imponible, base imponible y sujeto pasivo, tal como han sido expuestas, nos debían llevar a la estimación del motivo.

   Ahora bien, no podemos desconocer la situación derivada de una actuación administrativa que llevó a exigir el impuesto por incremento patrimonial a ENDESA, S.A. y que dicha actuación quedó confirmada por sentencia firme de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de enero de 2003, de tal forma que si ahora aplicaramos la consecuencia que se deriva de nuestra anterior argumentación daríamos paso a una actuación de doble tributación respecto de una misma operación con injusto enriquecimiento para la Administración.

   Por ello, debemos confirmar la sentencia que para estimar el recurso contencioso-administrativo de SERAFI, S.A. tiene en cuenta la circunstancia expresada para razonar que la liquidación ahora objeto de controversia es contraria a derecho " no sólo porque es apreciable, claramente, que quien se benefició de la diferencia entre el valor bursátil y el contable de las acciones fue la compañía que las recibió y obtuvo como parte del precio debido, puesto que experimentó en su propio patrimonio ese aumento de valor, al incorporar las acciones a su cartera, sino porque también lo es, con rotunda claridad, que no puede predicarse un incremento de patrimonio, conjuntamente, en quien da y en quien recibe, en quien paga y en quien cobra, esto es, no es dable imputar un mismo incremento de patrimonio a las partes enfrentadas en una relación jurídica bilateral, onerosa y sinalagmática".

   Como se ha anticipado, este último argumento, pero solo él, que por otra parte no es combatido por la parte recurrente, ha de conducir necesariamente una conclusión desestimatoria del motivo.

El rechazo del motivo alegado conduce a la desestimación del recurso de casación, lo que ha de hacerse preceptivamente con imposición de las costas a la parte recurrente, si bien que la Sala, haciendo uso de lo prevenido en el apartado. 3 del citado artículo 139, en atención a las circunstancias que concurren, limita los honorarios del Abogado de la parte recurrida a la cifra máxima de 1.200 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.