STS, 29 de Junio de 2010

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 4 de julio de 2.007, desestimatoria del recurso promovido por D. Erasmo y por Tarbit Shipping Aktiebolag contra la resolución del Director General de la Marina Mercante de fecha 19 de febrero de 2.004, que resolvía el expediente sancionador 03/510/0003. Por dicha resolución se imponía a Tarbit Shipping y, en su defecto, a D. Erasmo, una sanción de 180.300 por la comisión de un infracción grave del artículo 115.2.m) de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, al haber entrado el BUQUE000 en el puerto de Salinetas sin el necesario asesoramiento del práctico de servicio.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 17 de septiembre de 2.007, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de D. Erasmo y Tarbit Shipping Aktiebolag ha comparecido en forma en fecha 22 de octubre de 2.007, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 19/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por infracción de la jurisprudencia.

Terminaba su escrito suplicando que se dicte sentencia pro la que se anule y deje sin efecto la resolución impugnada, declarando no ajustada a derecho la resolución de fecha 19 de febrero de 2.004 del Director General de la Marina Mercante, procediendo a acordar la absolución de los recurrentes de la sanción impuesta o, en su caso, alternativa o subsidiariamente, acuerde imponer una sanción que no supere la cantidad de 30.000 euros.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 13 de diciembre de 2.007 .

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte resolución por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Por providencia de fecha 5 de abril de 2.010 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 15 de junio de 2.010, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

Don Erasmo y la sociedad mercantil Tarbit Shipping Aktiebolag impugnan en el presente recurso de casación la Sentencia de 4 de julio de 2.007 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Por dicha Sentencia se desestimaba el recurso contencioso administrativo entablado por dichos actores contra la resolución del Director General de la Marina Mercante de 19 de febrero de 2.004, por la que se sancionaba a la citada mercantil y, en su defecto, a D. Erasmo con una multa de 180.300 euros, por la comisión de una infracción grave del artículo 115.2.m) de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (Ley 27/1992, de 24 de noviembre ), consistente en haber entrado el BUQUE000 en el puerto de Salinetas (Las Palmas) sin el necesario asesoramiento del práctico de servicio.

El recurso se articula mediante un único motivo acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, alegándose en él la infracción de la jurisprudencia relativa a los principios de tipicidad y proporcionalidad.

Sobre el principio de tipicidad.

En relación con la alegación sobre la falta de tipicidad de la conducta sancionada, la Sala de instancia respondió lo siguiente:

" SEXTO.- Se dice también en la demanda que hubo infracción de los principios de legalidad y tipicidad. Sin embargo, es muy claro el art. 115.2 de la Ley de Puertos (con lo que existe legalidad) al decir que son " infracciones contra la seguidad marítima. m) Las acciones u omisiones no comprendidas en los apartados anteriores que pongan en peligro la seguridad del buque o la navegación " (que es el hecho típico sancionado).

En navegación, la entrada de un buque en puerto, infringiendo las normas establecidas, entraña un claro peligro, como ya hemos razonado, sin que exista concepto indeterminado alguno, sino claro y manifiesto. En consecuencia, procedía la sancíon impuesta tanto a la empresa como al capitán del buque, desde el momento en que la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, establece en su art. 118.2 .b): " En las infracciones cometidas con ocasión de la navegación marítima de buques mercantes, la empresa naviera titular de la actividad o, en su defecto, el capitán del buque ". Infracción que, como ya hemos visto está tipificada en el art. 115.2.m) de la misma Ley, como grave, contra la seguridad marítima.

Debido a todo lo expuesto y graduando el peligro, no sólo por la no actuación de perito, sino por la clase y cantidad de la carga del buque, ha de entenderse la cuantía de la sanción ajustada a Derecho, por lo que procede desestimar la demanda." (fundamento de derecho sexto)

El motivo no puede prosperar. Tiene razón la Sala de instancia en que, aun sin estar especificada en el precepto que tipifica la infracción la concreta conducta sancionada (entrar a puerto sin la cooperación del práctico), ésta se configura como un comportamiento que lleva aparejado un indudable peligro para la navegación -que es la conducta tipificada-, incluido el riesgo para las personas, por lo que en modo alguno puede sostenerse que no se ha respetado las exigencias del principio de tipicidad. La norma aplicada cumple de forma indubitada la necesidad de lex certa, pues el capitán del buque tenía que conocer por su alta cualificación que la obligatoriedad de entrada en puerto con la asistencia del práctico tiene por objeto la seguridad del propio buque, de la navegación y, por ende, de las personas, en las operaciones de entrada a puerto y atraque, dada la diversidad de condiciones de navegación y tráfico marítimo existentes en los distintos puertos, que no tiene porqué ser conocidas de forma suficiente por los capitanes de los barcos que entran en ellos. Así las cosas, entrar a puerto y atracar incumpliendo una obligación conocida y que de manera indubitada está encaminada a garantizar la seguridad del buque y de la navegación, supone incurrir en una conducta que pone en riesgo tales bienes y encaja sin lugar a dudas en el tipo de la infracción aplicada.

Sobre el principio de proporcionalidad.

En relación con la alegación del principio de proporcionalidad, debemos reseñar los siguientes fundamentos de la Sentencia recurrida:

" PRIMERO.- Hay que tener en cuenta a la hora de resolver aquí, los siguientes antecedentes que resultan del expediente administrativo:

1. - A las 15.00 horas del día 7 de marzo de 2003 el BUQUE000, que transportaba 4.000 TM de fuel oil, bajo la autoridad del Capitán Erasmo, solicitó a la Autoridad Portuaria de Las Palmas mediante el canal VHF 12 el servicio de práctico para efectuar la maniobra de entrada en el puerto de Salinetas.

2. - Mediante el canal 12 VHF la Autoridad Portuaria de Las Palmas instruyó al Capitán del BUQUE000 a proseguir su aproximación y solicitar de nuevo instrucciones cuando estuviese a 3 millas náuticas del muelle de atraque.

3. - A las 15.40 horas, y a 3 millas náuticas de distancia, el buque se puso en contacto con la Autoridad Portuaria al objeto de recibir nuevas instrucciones. La Autoridad Portuaria instruyó al buque a que siguiera su aproximación, indicándole que un práctico le esperaba en el embarcadero.

4. - La Autoridad Portuaria solicitó la posición del buque a las 15.45 h, la cual fue informada por el capitán del buque.

5. - El buque de conformidad con las instrucciones efectuadas se aproximó al muelle para recoger al práctico (a 50-100 metros del muelle/espigón).

6. - A las 15,50 horas el práctico confirma que sale para el BUQUE000 7º.- Al llegar el buque a 50 metros del embarcadero, donde debía recoger al práctico del buque, el Capitán del BUQUE000 se percató de que el acordado práctico no estaba. Ante ello, el Capitán tras esperar un escaso período de tiempo, completó la maniobra de atraque en la que estaba inmerso.

8. - Cuando el práctico, a las 16,15 horas, es decir, 25 minutos después de confirmar que se dirigía al lugar, llegó a éste, se encontró el barco dando cabos paralelo al muelle.

9. - El Inspector de carga de la Terminal habló con el Capitán y le preguntó si traía práctico a bordo y le recordó la obligatoriedad de tomar práctico y que cogieran cabos por seguridad.

10. - Durante la salida del BUQUE000 del puerto de Salinetas, nuevamente el Capitán solicitó los servicios de practicaje. Esta vez, el práctico si estuvo y permaneció en el embarcadero, sin subir a bordo, el buque fue en maniobra 20 metros hacia el exterior del embarcadero, comenzando entonces su marcha hacia la salida del puerto. Una vez avanzado unos 50 metros el práctico se marchó.

11. - Por resolución de 19-2-2005 de la Dirección General de la Marina Mercante se impuso a los recurrentes la sanción de 180.300 euros en virtud del artículo 120.2.b) de la Ley 27/1992 por la comisión de una infracción tipificada como grave del artículo 115.2 m) por entrar en el puerto de Salinetas sin el asesoramiento del práctico. Interpuesto recurso de alzada contra esta resolución ha habido silencio administrativo.

El recurrente alega, en primer lugar, la falta de voluntariedad y culpabilidad de los demandantes.

Sin embargo nos encontramos que, por la denuncia formulada por los agentes de la autoridad de fecha 7-3-2003, se desprende la realización del hecho típico consistente el entrar en el puerto de Salinetas sin el asesoramiento de un práctico. La parte demandante no explica por qué esperar unos minutos suponía un peligro mayor que el que representaba entrar en el puerto sin el asesoramiento del práctico, especialmente cuando, como aquí sucede, la carga era peligrosa al tratarse nada menos que de 4.000 TM de fuel oil y son notorios los efectos perjudiciales, para el mar, para las personas, para los animales marinos, etc, cuando éste es vertido en el agua marina.

El documento que se acompaña a la demanda (documento n°16) se limita a analizar el atraque del buque desde el punto de vista de la maniobra propiamente dicha, pero no analiza la situación de peligro o riesgo que se crea por la entrada en el puerto sin la asistencia del práctico no solo para el buque y el entorno sino también y sobre todo para todos los usuarios que en ese momento operaban en el puerto, limitándose a hacer razonamientos subjetivos sobre la necesidad y conveniencia del servicio de practicaje que no vienen al caso, máxime cuando parte de una premisa no justificada de que la espera al practico hubiera supuesto un accidente. Es más, tampoco se ha acreditado por la parte actora que en ese momento el mal tiempo aconsejara otra maniobra que no fuera la de esperar al práctico.

Todo lo expuesto contrasta con la denuncia del práctico de guardia en la que se hace constar que a las 15:45 el buque se encontraba a tres millas del Puerto y que el práctico llega al puerto a las 16:15, encontrándose al buque paralelo al muelle dando cabos al haber terminado ya la maniobra. Teniendo en cuenta el tiempo en que se recorren las tres millas y la duración de la maniobra se confirma que el tiempo de espera al práctico fue, como se señala en la demanda, de unos minutos sin que se haya justificado en modo alguno que esa espera pudiera poner en peligro la seguridad del buque, del entorno o de los demás usuarios del puerto.

En definitiva, los hechos por los que se impone la sanción resultan del todo acreditados sin que se hayan desvirtuado por la entidad recurrente que tampoco ha demostrado la ausencia de culpabilidad, sin perjuicio de la competencia del capitán del buque que en ningún momento se pone en entredicho, pero que nunca exime de la necesidad de que éste tenga que actuar con la asistencia del práctico.

El Capitán no tenía autoridad suficiente para ordenar la maniobra que realizó, sin la asistencia del práctico que es precisa para garantizar la seguridad y el prescindir de aquélla entraña un peligro potencial inmenso, teniendo en cuenta la carga del buque, que es lo que motivó la sanción impuesta. No existe, en consecuencia, la falta de voluntariedad y culpabilidad alegadas, sino un total conocimiento y deseo de llegar lo antes posible a puerto, infringiendo todas las normas de seguridad existentes si ello era preciso.

Se alega en la demanda la indiscutible diligencia y pericia del capitán. Pero esto aquí carece de trascendencia, pues no es por lo que se ha impuesto la sanción, sino por incumplir las normas de seguridad establecidas que exigen la presencia y asesoramiento del práctico.

Se ha de recordar que según el art. 102 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante:

" 1. Se entiende por practicaje el servicio de asesoramiento a los Capitanes de buques y artefactos flotantes, para facilitar su entrada y salida a puerto y las maniobras náuticas dentro de éste, en condiciones de seguridad y en los términos que se establezcan en esta ley, en la reglamentación general que regule este servicio, así como en aquellas otras disposiciones normativas o contractuales que le sean de aplicación.

2. Los Prácticos de puerto que realicen las funciones de practicaje deberán tener la adecuada cualificación profesional, debidamente constatada en los términos que reglamentariamente se determinen para cada puerto o grupo de puertos por la Administración marítima ".

Se expone en la demanda que no existió la situación de peligro que exige el art. 115.2 de la Ley de Puertos . Sin embargo, nos encontramos que esa situación existió, pues por mucha que fuera la pericia y destreza del capitán, es necesaria la intervención de un práctico pues cada puerto tiene sus peculiaridades propias, de anchura, extensión, tráfico, etc, que no pueden ser suplidas por los conocimientos de aquél, sino que es preciso los de este último. Al no recibirse se esta poniendo en peligro el buque y todo el entorno del mismo, en un lugar que especialmente tiene que ser protegido dada la peligrosa carga transportada. En consecuencia, se aplicó correctamente el artículo citado.

Se alega infracción del principio de proporcionalidad. Sobre ello, ya dijo esta Sección, en sentencia de 10-9-2003 dictada en el recurso contencioso administrativo 1077/2000 que el principio de proporcionalidad tiene en el Derecho Administrativo un alcance muy diferente al Derecho Penal y otorga a la Administración un margen de discrecionalidad muy amplio de forma que solo podrá entenderse vulnerado el principio de proporcionalidad cuando exista una desproporción de tal entidad que vulnere "el principio del Estado de Derecho, el valor de la Justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad".

Esa desproporción necesaria no concurre en el presente caso toda vez que la entrada en el puerto sin el asesoramiento del práctico genera una situación de peligro, como ya hemos repetido, no solo para el propio buque sino también para los demás usuarios del puerto lo que obliga a introducir consideraciones de protección no solo para bienes (los buques y las instalaciones del propio puerto) sino también para personas (usuarios y empleados en el puerto) dada la carga del buque.

Además, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, dejan bien sentado, que aquellos principios inspiradores del orden penal no se aplican con la misma intensidad en el campo sancionador del orden general que en el orden especial. Así, en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 enero 1981 se dice que " la actividad sancionadora de la Administración debe interpretarse con criterios diferentes cuando se refiere a funcionarios, contratistas, concesionarios -que son situaciones voluntariamente aceptadas- que cuando se refieren a administrados no cualificados, en ejercicio de poderes de policía general o especial que le estén atribuidos ". Es decir, dichos principios se flexibilizan según el campo en que actúen permitiéndose su atenuación cuando el ejercicio de las potestades sancionadoras se dirige frente a algún administrado en el que concurra la condición de ser parte de una relación especial de sujeción, y ello, según el principio de que se trate. Dicha jurisprudencia resulta totalmente aplicable al caso toda vez que la navegación marítima se sujeta a las correspondientes autorizaciones y concesiones." (fundamentos de derecho primero a quinto)

Como se comprueba con la lectura de los fundamentos jurídicos transcritos, la Sala de instancia rechaza expresamente en el fundamento quinto que se haya infringido el principio de proporcionalidad en virtud, en esencia, del amplio margen de discrecionalidad que posee la Administración en la aplicación de dicho principio frente al imperante en derecho penal, de tal forma que dicho principio sólo podrá entenderse vulnerado "cuando exista una desproporción que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la Justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad ". Además invoca la distinta posición de los funcionarios o personas que se encuentran en una posición de sujeción especial, como lo sería el capitán de un buque, al estar la navegación marítima sujeta a autorizaciones y concesiones.

La parte recurrente alega en el motivo segundo la infracción del principio de proporcionalidad por considerar que existe un grave desequilibrio ente los actos sancionados y la sanción aplicada. Se describe la conducta del capitán, atendiendo todas las instrucciones recibidas de la autoridad portuaria y la negligencia del práctico que se ausentó tras la hora del almuerzo, lo que originó que el capitán optase por completar la maniobra de atraque. Semejante conducta ha merecido la sanción máxima sin que concurra ninguna de las circunstancias agravantes contempladas en el artículo 122 de la Ley 27/1992. Se rechaza también que se le pueda aplicar al capitán la condición de "administrado cualificado", por lo que difícilmente se justifica la discrecionalidad apreciada por el tribunal de instancia sobre esta premisa.

Tiene razón la parte recurrente y debe estimarse el motivo. El razonamiento de la Sentencia pone de relieve que el órgano juzgador, tras tener en consideración los elementos del tipo infractor, esto es, que se trata de una conducta que pone en riesgo la seguridad del buque o de la navegación, limita indebidamente el alcance del principio de proporcionalidad en el derecho administrativo sancionador a supuestos extremos de desequilibrio y otorga a la Administración un grado de discrecionalidad excesivo, incrementado además en el caso de autos por la relación de sujeción especial del sancionado en cuanto sujeto actuando bajo la regulación de la navegación marítima.

Frente a la ratio decidendi de la Sentencia recurrida, debe ponerse de relieve lo siguiente. Por un lado, está fuera de duda que la Administración posee un indudable margen de apreciación de la relevancia de las circunstancias de hecho a la hora de valorar el alcance de una infracción. Pero es un error jurídico entender que dicho margen de apreciación puede calificarse propiamente de discrecionalidad, en su sentido estricto de admitir una libertad más o menos amplia para decidir una sanción u otra. Dicho margen de apreciación quiere decir que es la Administración quien está en mejor posición para valorar el peso relativo de las diversas circunstancias concurrentes en un supuesto concreto a la hora de determinar el riesgo creado a la seguridad o el perjuicio causado al bien jurídico protegido. Pero dicha capacidad de apreciación no quiere decir que no deban tenerse en cuenta obligadamente para fijar una sanción las diversas circunstancias concurrentes y así ponerlo de manifiesto en toda resolución sancionadora. De esta forma puede el afectado conocer las razones que han llevado a la Administración a imponer una concreta sanción y se permite a los Tribunales corregir en su caso la vulneración del principio de proporcionalidad por una indebida ponderación de tales circunstancias, por amplio que sea el margen que deba concederse a la valoración de la Administración. En todo caso y esto es sin duda relevante, el referido margen de apreciación -que no discrecionalidad- no puede quedar limitado exclusivamente, como afirma la Sala de instancia, por la arbitrariedad, como habría que concluir cuando se sostiene que dicho principio sólo puede entenderse vulnerado cuando lo sean "el principio del Estado de Derecho, el valor de la Justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad". Antes al contrario, el principio de proporcionalidad será vulnerado cuando pueda apreciarse que no se han tenido en cuenta datos o circunstancias de hecho relevantes que cualifican o atenúan el comportamiento infractor, aunque no lleguen a la trascendencia que requiere la Sala de instancia. En este sentido, prescindir de manera manifiesta de toda valoración de las circunstancias de hecho que caracterizan de manera relevante la conducta sancionada supone un desprecio indudable del principio de proporcionalidad. Tal es lo acontecido en el caso de autos, en el que tanto la Administración como la Sala revisora se han limitado a valorar los hechos que determinan la concurrencia del tipo infractor, pero no han valorado ninguna de las restantes circunstancias concurrentes que, sin invalidar la comisión de la infracción, sí son relevantes para la selección de una sanción proporcionada a la misma. Todo lo cual no queda enervado, por lo demás, por la estricta regulación de la navegación marítima.

Debemos por ello casar la Sentencia de instancia por vulneración del citado principio y resolver la impugnación de la sanción impuesta tal como se plantea en el recurso contencioso administrativo en relación con la alegación relativa al principio de proporcionalidad, descartadas ya, por las consideraciones expuestas antes, las quejas relativas a la supuesta vulneración de los principios de culpabilidad y tipicidad.

Pues bien, consta acreditado y reconocido por las partes que el capitán del buque fue solicitando instrucciones en todo momento en su aproximación al puerto y actuando de conformidad con las indicaciones recibidas, y que llegó al punto concertado para el encuentro con el práctico de servicio -que se había ausentado irregularmente- y que sólo ante dicha ausencia completó la maniobra de atraque ya iniciada. Consta también que el referido punto de encuentro no era de aproximación a puerto, sino ya de inicio de la operación de atraque a 50 metros del embarcadero. Finalmente, no existe ninguna referencia de que concurriera en la práctica ninguna circunstancia de riesgo concreto (tráfico próximo, estado de la mar), fuera del riesgo genérico que se asocia a la aproximación y atraque a puerto y que determinan la obligación del auxilio del práctico. Pues bien, todas estas circunstancias llevan a la conclusión que si bien el capitán del buque debió esperar a que arribase el práctico a pesar de lo avanzado de la maniobra de aproximación -en realidad ya en plena operación de atraque-, su comportamiento infractor sólo fue posible por una circunstancia irregular ajena, como lo es que el práctico se ausentó después del almuerzo, pues hasta ese momento había cumplido puntualmente las instrucciones recibidas, así como que no concurrió circunstancia alguna de peligro concreto. Todas estas circunstancias, no tenidas en consideración por la Sentencia recurrida, no exoneran al capitán de su comportamiento antirreglamentario, pero sí justifican que no se le pueda sancionar con la multa correspondiente a una sanción grave en su cuantía máxima, sino que el principio de proporcionalidad obliga a rebajar dicha multa a su grado medio, por una cuantía de 100.000 euros.

Conclusión y costas.

En atención a los expuesto en el anterior fundamento de derecho procede estimar el recurso de casación, anulando la Sentencia impugnada, y estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo previo entablado por D. Erasmo y Tarbit Shipping Aktiebolag, declarando que la multa a imponer a la entidad mercantil citada y subsidiariamente al Sr. Erasmo es de 100.000 euros.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,