STS 643/2010, 16 de Abril de 2010
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2010:3633 |
| Número de Recurso | 1889/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 643/2010 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil diez.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende interpuesto por Benedicto, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 16, de fecha 30 de abril de 2009, que lo condenó por el delito continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la presidencia dl primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y el recurrente ha estado representado por la Procuradora Sra. Doña Paloma Guerrero Laverat Martinez, siendo parte recurrida CITIBANK ESPAÑA S.A, CITIFIN S.A EFC, representados por el Procurador Sr. D. Antonio Barreiro Meiro Barbeo, FEDERACIÓN DE SERVICIOS FINANCIEROS Y ADMINISTRATIVOS DE BANCA DE CC.OO-COMFIA, representados por el Procurador Sra Doña Cristina Alvarez Perez.
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- Por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, se incoó Procedimiento Abreviado nº 463º/04,
contra Benedicto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, sección 16, que con fecha 30 de abril de 2009, dictó sentencia nº 67/09, que contiene los siguientes hechos probados:
" PROBADO Y ASI SE DECLARA:
Benedicto, mayor de edad y sin antecedentes penales, hasta el 21 de septiembre de 2003 era el Director de Relaciones Laborales de Citibank España S.Al pasando a partir de esa fecha a ocupar el cargo, dentro del mismo grupo, de Director de Recursos Humanos de Citifin S.A. EFC, asumiendo en ambas entidades amplias facultades como apoderaco de las mismas.
Entre sus facultades se encontraba la de autorizar con su firma el pago de facturas giradas por proveedores externos contra Citibank y Citifin, asumiendo atribuciones en Citibank para aprobar facturas por un limite máximo de 9.300.00 euros, mientras que desde que paso a Citifin, al ser un cargo de mayor categoría, tenía facultades para autorizar facturas hasta un máximo de 50.000 euros.
A principios del año 2004, los servicios internos de control de las entidades querellantes, detectaron la existencia de treinta y nueve "dudosas facturas", por un importe total de cuatrocientos setenta y seis mil quinientos sesenta y un euros, todas ellas emitidas a nombre de Alonso, mayor de edad y sin antecedentes penales, que fueron confeccionadas y autorizadas con su firma por Benedicto, siendo el concepto de las mismas el pago de honorarios por servicios prestados y asesoramiento, que no habían sido prestados, ni por el Sr. Alonso ni por ninguna otra persona. Pese a ello, al ir autorizadas por el Sr. Benedicto las citadas facturas fueron abonadas a través de las correspondientes transferencias desde Citibank y Citifin a la cuenta corriente nº NUM000 de la Caixa, sucursal sita en Camino de la Zarzuela, núm. 1 de Madrid, de la que Benedicto mediante disposición directa y a través de transferencias efectuadas desde la citada cuenta a otras cuentas de las que era titular Benedicto y su familia.
También como consecuencia de la investigación llevada a cabo por los organos de control del Banco se detectaron otras facturas que desde el mes de junio de 2002 hasta abril de 2004 habían sido pagadas a Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales, por servicios prestados por él y por su madrastra Zulima, para quién Benedicto había obtenido poderes notariales del Banco como si fuera abogado en ejercicio, lo que no se ajustaba a la realidad, por no ser Zulima licenciada en Derecho. No obstante los servicios facturados si habían sido realizados".
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- La Audiencia de Instancia, dictó el siguiente pronunciamiento :
"CONDENAMOS a Benedicto como autor responsable de un delito continuado de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS, TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DIEZ MESES Y DIECISEIS DIAS con una cuota diaria de VEINTE EUROS, que deberá ser abonada una vez sea firme la presente resolución y rquerido de pago para ello salvo pago voluntario con carácter anticipado, y al pago de la tercera de las costas procesales, con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular, quedando excluidas las ocasionadas por la acusación popular.
Asimismo deberá indemnizar a Citibank y Citifin cuatrocientos setenta y seis mil quinientos sesenta y un euros (476.561 euros). La citada cantidad devengará el interes legal del dinero desde la fecha de la última transferencia realizada (02.06.04) hasta su completo pago por el acusado.
ABSOLVEMOS a Alonso y a Gaspar de los delitos de apropiación indebida, estafa y falsedad por los que venían siendo acusados declarando de oficio las dos terceras partes de las costas procesales.
Notifiquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y a las demás personas a que se refieren los arts. 270 de la Ley Organica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación".
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- Con fecha 21 de Mayo de 2009, se dicto por dicha Audiencia auto aclaratorio de la sentencia anteriormente mencionada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"LA SALA ACUERDA: Rectificar el error material manifiesto cometido al transcribir el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia dictada en el presente rollo en el sentido de que donde se expresa "cien mil euros mensuales", deberá expresarse "cien mil euros anuales"
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- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por Benedicto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal del acusado Benedicto, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Al amparo del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal asi como del artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, en relacion con el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849.-2º de la ley de Enjuiciamiento Criminal
Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Al amparo del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los arts 248 y 250.1.6ª, 295, 392, 390.1.2º, y 74, asi como 77 todos ellos del Código Penal.
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,por aplicacion indebida de los arts. 70, 74, 1,77 y concordantes en relación con los art. 248, 250.1. 6ª, 392, 390.1º y 2º del Código Penal . 6º.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 7 de abril de 2010
Alega el recurrente en el primer motivo del recurso que ha sido privado de la prueba de
careo con dos testigos que negaban su versión de los hechos, por lo que habría sido vulnerado su derecho a valerse de pruebas pertinentes (art. 24. 2. CE ) y, consiguientemente la sentencia habría incurrido en el quebrantamiento de forma del art. 850. 1º LECr .
El motivo debe ser desestimado .
Reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 13.1.1949, 29.4.1968, 5.2.1980, 12.11.1986,
6.11.1989, 17.6.1990, 14.9.1991, 18.11.1992, 17.6.1994, 6.6.2006 y de 7.6.2007, entre otras) ha establecido que el careo no es un medio de prueba autónomo y que, por tal razón su admisión depende de las necesidades del Tribunal de la causa para indagar sobre la veracidad de los hechos que no hubiera podido esclarecer mediante las declaraciones que han sido prestadas en su presencia. La dicción del art. 729.1º LECr, en este sentido, hace depender el careo de una decisión del Presidente del Tribunal juicio y, por lo tanto, de la necesidad de esclarecimiento de las declaraciones prestadas.
El segundo motivo del recurso se basa en la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Se sostiene, basándose en documentos obrantes a los folios 750, 519 y 520, 836 y 837, y en los informes periciales, que el Tribunal a quo no ha valorado que el dinero cuya distracción se imputa al acusado fue empleado en pagos realizados a los sindicatos CC OO y FITC "para engrasar voluntades", con el mismo procedimiento que hasta entonces se ejecutaba a través de la firma de abogados Backer & Mc Kenzie, lo que quedaría comprobado porque, comparando el neto de las facturas (...) con la suma de los dos certificados de dichos sindicatos, "resulta que ambas cifras son muy semejantes". Afirma asimismo que los citados informes periciales acreditan que el acusado tenía en 1989 un patrimonio suficiente, "incluso superior a lo pagado a los sindicatos (...)" y que "no han detectado incrementos injustificados o incongruencias en la evolución del patrimonio, que sin duda habrían aflorado en el caso de que se hubiera apropiado de la suma de 476.651 euros". Concluye la Defensa que todo lo anterior confirma "que el Sr. Benedicto actuó siguiendo instrucciones de sus superiores, tal y como ha mantenido desde que se produjeron los hechos". Por lo demás estima que siendo los documentos falsos conocidos por el propio banco no puede haber estafa, ni tampoco delito continuado de falsedad documental. Por otra parte, sostiene la Defensa que la versión del acusado se apoya en los certificados de los folios 519 y 520, "legitimados notarialmente", dice, que acreditan los pagos realizados a CCOO y FITC por 144.242.90 y 125.491 euros., así como en los certificados que obran a los folios 836 y 837 que documentan el recibo por FITC y CC OO de 41.832 euros y 143.290.67 euros. Los motivos tercero y cuarto, formalizados al amparo del art. 849.2º LECr . reiteran mutatis mutandi esta argumentación.
El motivo segundo debe ser estimado .
El recurrente no niega haber realizado los hechos que se le imputan, es decir, haber confeccionado y firmado las facturas obrantes a los folios 24/83 y que el importe de las mismas fuera ingresado en una cuenta de la que era titular junto con otra persona, ni que haya extraído de esa cuenta las sumas que se le imputan haber distraído. La Audiencia tuvo por probado estos hechos basándose en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, de 10.11.04 . Por el contrario, el acusado afirma que Citibank y Citifin aprobaban el procedimiento, ideado para entregar ese dinero a los sindicatos de acuerdo con lo convenido con éstos. La Audiencia no tuvo por probado esto último.
La Defensa fundamenta su impugnación de la sentencia, tanto en lo referente a la subsunción de los hechos bajo el tipo del art. 248.1º CP, como en el art. 390 del mismo, en primer lugar, en que el Tribunal a quo consideró que esos hechos no eran objeto de la causa y, en segundo lugar, en que en la sentencia recurrida no se consideró que está acreditado documentalmente en autos el "detalle de facturas pagadas a Backer & Mackenzie en las cuales se encuentran incluidos gastos para mediación en el pago a terceros".
Este primer argumento de la Defensa no puede ser admitido, dado que, en todo caso, los pagos realizados por Backer & Mackenzie no excluirían la responsabilidad del recurrente. Sin embargo, y sin perjuicio de lo anterior, la defensa del acusado se basa sustancialmente en las certidficaciones expedidas por los sindicatos, obrantes a los folios 519 y 520, en donde consta que el acusado personalmente les hizo entrega personalmente de 144.242 y 125.491 euros. La Audiencia consideró que esas certificaciones de los sindicatos carecen de valor probatorio por las consideraciones expuestas en las págs. 31 y ss. de la sentencia. Por el contrario, la Audiencia admitió la tesis de los responsables del banco y de los representantes de los sindicatos, que atribuían a esos pagos un origen diferente, basándose en lo declarado por tales testigos en el juicio. Estos sotuvieron que esos pagos, realizados por Baker & Mackenzie, se relacionaban con gastos generados por las negociaciones de los convenios y tenían la finalidad reducir gastos que,de otra manera, debían ser abonados por trabajadores no asociados, dado que los convenios también afectaban a estos.
La Audiencia estima, en este sentido, que de las certificaciones de la recepción de 144.242 euros y 125.491 euros a través del recurrente, que aparecen expedidas por los sindicatos CC OO y FITC obrantes a los folios 519 y 520, "no resulta acreditado que Sr. Benedicto entregara personalmente dinero por cuenta de Citibank o Citifin a los sindicatos CC OO y FITC". Sin embargo, las certificaciones dicen expresamente lo contrario: allí se hace constar que esas sumas fueron entregadas "a través de la intermediación personal de Don Benedicto ".
Pero, además, la Audiencia entiende que carecen de valor probatorio porque "de las conversaciones telefónicas no se infiere que los Sres. Genaro y Humberto [firmantes de los certificados] estuvieran al corriente de lo que realmente iban a certificar (...) infiriéndose de su contenido la excesiva confianza depositada por Don. Genaro y Humberto en aquél [el acusado Benedicto ]". En suma, se sostiene que habrían sido suscritas por error o ignorando lo que se suscribía.
El Tribunal a quo no hizo ninguna consideración sobre el documento de CC OO obrante al folio 837, que esta Sala ha consultado haciendo uso de las facultades que le otorga el art. 899 LECr, en el que, el 17de junio de dos mil cuatro, es decir, cinco días antes de la presentación de la querella, se anuló el del fº 519, de 14 de junio de 2004, "por contener errores en las cantidades certificada y ser firmado por persona no autorizada para ello". En relación a la cantidad la modificación es mínima: no alcanza a mil euros: 143.290,67 euros, en lugar de 144.242 euros. Pero, en este nuevo documento, de 17.6.2004, desaparece, sin embargo, la referencia a la intermediación del recurrente, precisamente pocos día antes de la presentación de la querella, que fue registrada el 24.6.2004. No existe en la sentencia una exlicación de este hecho, que pone de manifiesto el propósito de suprimir la constancia de la participación personal del recurrente.
Por otra parte, no se percibe en la sentencia ninguna comprobación de qué gastos sindicales eran concretamente los asumidos por la empresa, ni tampoco ninguna evaluación de los mismos. Sólo se hace referencia a tales gastos, no individualizados, diciendo, sin un apoyo concreto, que las sumas "englobaban su minuta [la de Baker & Mackenzie] y los pagos efectuados a 'terceros', expresión que englobaba pagos a asesores de los sindicatos y otros gastos ocasionados como consecuencia de la negociación". Nada dice tampoco la Audiencia sobre las razones que habrían tenido la empresa y Baker & Mackenzie para no detallar qué pagos y por qué conceptos habían sido realizados a terceros y a los asesores de los sindicatos. Asimismo la Audiencia rechaza la versión de la Defensa respecto del pago efectuado con dinero llamado B "para allanar voluntades", sosteniendo que "tal expresión bien puede referirse a ambos conceptos, sin que implique necesariamente el sentido pretendido por la Defensa" (pág.
30).
Parece claro que ni el banco ni los sindicatos tenían interés en reconocer que los pagos obedecían a una determinada finalidad. Asi es reconocido en la sentencia (pág. 33). Pero, en todo caso, cualquiera haya sido el propósito perseguido, lo cierto es que ningún elemento de la causa y del razonamiento de la Audiencia permite dudar de que los pagos, cuya recepción está certificada por los mencionados documentos, fueron realizados por mediación del recurrente. Es evidente que los firmantes, de los que no consta que en el momento de la firma estuvieran afectados en sus capacidades, no necesitaban hacer ninguna investigación especial con responsables de la contabilidad, como dice la Audiencia (pág. 31 de la sentencia recurrida), sobre la intermediación del recurrente. Se trata de personas con suficiente experiencia como para saber qué firmaban y en el documento firmado sólo constataba hechos extremadamente simples. Así lo reconoce la Audiencia cuando en la pág. 33 de la sentencia recurrida dice que "(...) Don Genaro y Humberto [firmantes de las certificaciones] altos cargos de los sindicatos y con gran experiencia, según manifestó el Sr. Benedicto, se preten a firmar unas certificaciones de entrega de dinero 'B' por unas actividades de dudosa legalidad, después de haberse seguido seguido tan enrevesado proceso para su pago precisamente para tratar de ocultar su realización". Cierto es que de la experiencia de los firmantes de las certificaciones la Audiencia quiere deducir que no es creíble que hayan sabido lo que firmaban. Pero, la conclusión es contraria claramente a las máximas de experiencia, pues lo cierto es que las certificaciones aparecen firmadas, que nada hace dudar de la capacidad de los firmantes para saber qué suscribían y que nadie ha cuestionado la autenticidad de las firmas.
La Audiencia admitió (pág.16 de la sentencia), por otra parte, que "no se ha investigado ni juzgado en este procedimiento (sino en otro instruido y sobreseído por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid), si realmente los sindicatos recibieron dinero para allanar voluntades o, en su caso, si lo recibieron en A o en B, o el método o personas utilizados para ello". Sin embargo, a los efectos de la responsabilidad penal del recurrente en esta causa es irrelevante si el pago se hizo en dinero A o B y si constituía una forma de soborno o no. Lo que acreditan los documentos en los que se basó la Defensa es que el acusado hizo pagos de cierta importancia a los sindicatos que expiden las certificaciones y no existe ninguna razón que explique qué interés personal podía tener el acusado en la entrega de tales sumas a los sindicatos.
Este análisis permiten afirmar que la Audiencia hizo una insuficiente ponderación de la prueba que acredita la realización de los pagos hechos a los sindicatos alegada por el acusado y que se ha apartado en la valoración de las pruebas, como se dijo, de las máximas de experiencia.
La estimación del segundo motivo del recurso hace innecesario el análisis de los restantes motivos del recurso
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Benedicto, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 16, de fecha 30 de abril de 2009, en causa seguida contra el mismo por un delito de estafa, con estimación del segundo motivo de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia. Declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuniquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, se instruyó Procedimiento Abreviado nº 463/04,contra Benedicto, en cuya causa se dictó sentencia de fecha 30 de abril de 2009, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 16, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada con fecha 30 de abril de 2009, por la
Audiencia Provincial de Madrid .
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
III.
Debemos de absolver y absolvemos libremente a Benedicto de los delitos de falsedad documental y de estafa, de los que venía acusado. Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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