STS, 8 de Julio de 2010

"Promociones Turísticas de Galera, S.L." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el recurso contencioso-administrativo número 414/2006. En él manifestaba ejercitar "la acción prevista en los artículos 30 y 46.3 de la LJCA contra la vía de hecho en que ha incurrido de la Consejería de Turismo de la Junta de Andalucía al privar [a mi representada] de su derecho a la marca número 1.777.828 sin haber tramitado previamente el expediente expropiatorio previsto en el artículo 123 del Reglamento de Expropiación Forzosa (Decreto 1957/1954, de 26 de abril )".

En su escrito de demanda, de 12 de septiembre de 2006, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó a la Sala que "acuerde lo siguiente:

1. ) Petición principal: dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

   1. Anule y deje sin efecto la resolución de la Consejería de turismo de 11-abr-06.

   2. Declare que la Consejería de turismo ha incurrido en una vía de hecho al privar a mi representada de su derecho de marca nº 1777828 mediante la promulgación del Decreto 20/02, y concretamente de los siguientes preceptos del mismo: nº 6 del anexo y art. 35 .

   3. Condene a la Consejería de turismo a abonar a mi representada el valor de su derecho de marca y de los restantes derechos e indemnizaciones regulados en la Ley de expropiación forzosa y el Reglamento.

   4. Acuerde que tanto el valor del derecho de marca como los importes de las restantes indemnizaciones deberán determinarse por alguno de los dos procedimientos que se solicitan a continuación con carácter alternativo:

      a.- Mediante la tramitación del expediente regulado en la Ley de expropiación forzosa y el Reglamento para la fijación del justiprecio. b.- O bien mediante la tramitación, en fase de ejecución de sentencia, del incidente regulado en los arts. 312 y siguientes de la LEC (Ley 1/2000 ). En el mismo deberán justificarse las siguientes indemnizaciones reguladas en la LEF:

      - Indemnización correspondiente a los perjuicios ocasionados por la utilización comercial del signo realizada por todos los empresarios de la competencia en cumplimiento de la obligación que les impone el art. 35 del Decreto 20/2001 y desde su entrada en vigor.

      - Valor del derecho de marca nº 1777828, del que ha sido privada Promociones como consecuencia de la promulgación y aplicación de los dos preceptos del Decreto mencionados anteriormente.

      - El premio de afección regulado en el art. 47 de la Ley de expropiación forzosa.

      - La indemnización reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a las personas privadas de derechos como consecuencia de una vía de hecho, y ascendente al 25% del valor de la marca.

      - El interés legal regulado en la Ley de expropiación forzosa, cuyo devengo se inició el día de la entrada en vigor del Decreto y finalizará cuando se hagan efectivas las anteriores cantidades.

   5. Condene asimismo al pago de las costas.

2. ) Petición subsidiaria: que la sentencia contenga los siguientes pronunciamientos:

   1. Se anule y deje sin efecto la resolución de la Consejería de turismo de fecha 11-abr-06.

   2. Se declare que la Consejería de turismo ha incurrido en la responsabilidad regulada en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 y 31.2 de la LJCA como consecuencia de la vulneración del principio de confianza proclamado en el art. 3.1 de la mencionada Ley .

   3. Se condene a la Consejería de turismo abonar a mi representada las siguientes indemnizaciones, que deberán ser cuantificadas en la fase de ejecución de sentencia mediante la tramitación del procedimiento regulado en el art. 312 y siguientes de la LEC (Ley 1/2000 ):

      - Indemnización correspondiente a los perjuicios ocasionados por la utilización comercial del signo realizada por todos los empresarios de la competencia en cumplimiento de la obligación que les impone el art. 35 del Deceto 20/2001 y desde su entrada en vigor.

      - Valor del derecho de marca nº 1777828, del que ha sido privada Promociones como consecuencia de la promulgación y aplicación de los dos preceptos del Decreto mencionados anteriormente.

      - El premio de afección regulado en el art. 47 de la Ley de expropiación forzosa, y que consideramos aplicable analógicamente.

      - La indemnización reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a las personas privadas de derechos como consecuencia de una vía de hecho y ascendente al 25% del valor de la marca.

      - El interés legal, cuyo devengo se inició el día de la entrada en vigor del Decreto, y finalizará cuando se hagan efectivas las anteriores cantidades.

   4. Condene asimismo al pago de las costas".

      Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Letrado de la Junta de Andalucía contestó a la demanda por escrito de 28 de mayo de 2008, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se inadmita el recurso o subsidiariamente se desestime".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 2 de junio de 2008 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2009, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 414/2006 interpuesto por la entidad Promociones Turísticas de Galera, S.L. contra el acuerdo impugnado precitado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia. Sin costas".

Con fecha 22 de septiembre de 2009 "Promociones Turísticas de Galera, S.L." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 4929/2009 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, porque "se ha vulnerado el principio de congruencia proclamado en los siguientes preceptos: arts. 67 LJCA y 218 LEC, en relación con el art.

24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva)".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por haber "vulnerado los siguientes preceptos: arts. 33.3 de la Constitución; 1.1 y 124 de la Ley de expropiación forzosa; y 123 del Reglamento de expropiación forzosa. Asimismo, consideramos infringida la jurisprudencia reflejada en las sentencias que se citan en el presente apartado".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción de "los siguientes preceptos: arts. 25 de la Ley de expropiación forzosa y 30 de la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa".

El Letrado de la Junta de Andalucía presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con costas para la recurrente.

Por providencia de 5 de abril de 2010 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 30 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla con fecha 2 de junio de 2009, desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por "Promociones Turísticas Galera, S.L." en el que ésta había ejercitado "la acción prevista en los artículos 30 y 46.3 de la LJCA " contra lo que a su entender era una "vía de hecho" de la Consejería de Turismo de la Junta de Andalucía. Vía de hecho que, según sus manifestaciones, se habría producido "al promulgar el Decreto nº 20/2002, de 29 de enero " que -siempre en su tesis- tenía como consecuencia privarle de los derechos inherentes a la marca número 1.777.828 "sin haber tramitado previamente el expediente expropiatorio previsto en el artículo 123 del Reglamento de Expropiación Forzosa (Decreto 1957/1954, de 26 de abril )".

En el fondo del debate se encuentra el conflicto de intereses entre la sociedad recurrente, titular desde 1993 de la marca registrada número 1.777.828 ("Casas Cueva") para proteger "servicios de actividades relacionadas con el ocio", y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía que, mediante el Decreto 20/2002, de 29 de enero, sobre turismo en el medio rural y turismo activo, estableció en su anexo I, como modalidad específica de establecimientos de alojamiento en el medio rural, la categoría de "casas-cueva". El mismo Decreto exige en su artículo 35 que "todos los establecimientos destinados al turismo en el medio rural, así como las viviendas turísticas de alojamiento rural, deberán exhibir en la parte exterior y junto a la entrada principal una placa identificativa que contendrá las iniciales que correspondan al tipo de alojamiento y, en su caso, los signos identificativos de su categoría y especialización según los modelos que se especificarán mediante Orden".

La Sala de instancia rechazó la pretensión de la sociedad recurrente. Una vez expuesto el planteamiento argumental de la demanda (fundamento jurídico primero de la sentencia) y la doctrina jurisprudencial sobre la noción de vía de hecho (fundamento jurídico segundo de la sentencia, en el que se transcribe parte de las consideraciones de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2003 ) la Sala fundó la desestimación del recurso en estos términos:

"[...] Sobre estas premisas debe concluirse que no ha existido la vía de hecho alegada por la recurrente y sobre la que fundamenta su pretensión indemnizatoria articulándola a través de procedimientos de muy distinta naturaleza (expropiatorio, de responsabilidad patrimonial y en ejecución de sentencia).

Así, la imposibilidad de considerar la existencia de una vía de hecho surge desde el instante en que la actuación que se reprocha a la Administración es la promulgación de una norma reglamentaria como es el Decreto 20/2002, aprobado en desarrollo de la Ley 12/99, de 15 de diciembre, de Turismo en Andalucía, promulgada esta en ejercicio de la competencia exclusiva en materia de promoción y ordenación del turismo en la Comunidad Autónoma. No se ha usado un poder del que se carezca o llevado a cabo actuación material alguna que exceda de título legitimador, supuestos ya referidos como constitutivos de vía de hecho, en cuanto que la norma, en el aspecto que se discute, se limita a recoger una de las muchas especialidades de establecimiento de alojamiento en el medio rural definiendo las Casas-cueva como modelo de vivienda troglodita excavada en materiales blandos e impermeables de zonas rocosas y ello con independencia que con anterioridad la actora utilizara esa denominación para la promoción de su actividad empresarial.

Y es que difícilmente puede atribuirse a la Administración una actuación material constitutiva de vía de hecho con la aprobación de una norma reglamentaria, siendo ésta una actividad formal que tiene sus precisos cauces impugnatorios y de los que, además, ha hecho uso, aunque incorrectamente, la propia recurrente al interponer el recurso contencioso-administrativo, registrado con el número 275/2003, dirigido a la impugnación del Decreto 20/2002, si bien, como indica la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2003 que puso a fin al recurso, resulta inadecuado utilizar el procedimiento previsto en la L.O. 4/2001, reguladora del Derecho de Petición para solicitar la modificación en la redacción de una disposición reglamentaria.

En realidad, pudiera pensarse que lo que la actora ejercita es la acción correspondiente en protección de su derecho de propiedad industrial sobre el signo o marca 'Casas Cueva', reconocido en resolución de la Oficina de Patentes y Marcas de fecha 5 de enero de 1999, (si bien renunció a ese derecho mediante escrito con registro de entrada 10 de abril de 2006), y que concreta en una indemnización de daños y perjuicios. Pero esta vía de resarcimiento aparece regulada en los arts. 40 y 41 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, y cuyo conocimiento compete a los órganos de la jurisdicción civil.

En definitiva, no hay actuación material, sino formal, de la Administración. Esa actuación, además, se ejercita dentro del marco competencial y en desarrollo de una norma legal, sin que se hubiera instado su impugnación de forma satisfactoria para los intereses de la actora, y no siendo posible ahora, en el marco de este recurso y como se apunta en la demanda, traer a colación la falta de audiencia de la recurrente como vicio formal en el procedimiento de elaboración del Decreto 20/2002 pues no es este es el objeto del proceso. De aquí que debamos desestimar la demanda."

En el primer motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, se denuncia la supuesta incongruencia en que habría incurrido la Sala porque, a juicio de la recurrente, "ha dejado de resolver sobre una de las peticiones formuladas por esta parte en el suplico de su demanda. Concretamente la solicitud de que se declare que la Consejería de Turismo ha incurrido en la responsabilidad regulada en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 y 31.2 de la LJCA como consecuencia de la vulneración del principio de confianza proclamado en el art. 3.1 de la Ley 30/92 ".

La denuncia es infundada. El tribunal de instancia ha dado respuesta explícita -y negativa- a la pretensión indemnizatoria suscitada por "Promociones Turísticas de Galera, S.L.", tras considerarla ligada a la premisa en la que se basaba, esto es, a la existencia de la vía de hecho alegada por aquélla. Afirma la Sala que sobre este presupuesto se fundamentaba la solicitud de indemnización y destaca, además, que se ha instrumentado "a través de procedimientos de muy distinta naturaleza (expropiatorio, de responsabilidad patrimonial y en ejecución de sentencia)". Como en la sentencia se razonará que no ha existido propiamente vía de hecho, sino una actividad reglamentaria formalizada, la desestimación de las alegaciones principales lleva consigo la misma consecuencia para la pretensión indemnizatoria derivada. Por lo demás, el tribunal añade que, en todo caso, la petición de resarcimiento consecutiva a la supuesta violación del derecho de marca podría ser ejercitada a través de la vía civil correspondiente. Estos razonamientos podrán o no ser compartidos por la parte pero es claro que dan respuesta expresa y congruente a las correlativas alegaciones de la demanda.

Aduce "Promociones Turísticas de Galera, S.L." que la Administración ha vulnerado el principio de confianza legítima porque, tras el otorgamiento de una concesión en 1993 "para cubrir los gastos del registro de su marca", ha dictado actos ulteriores (en el año 2002) mediante los que se deja sin efecto los derechos derivados de aquélla, extremo sobre el que no se habría pronunciado la Sala sentenciadora. Pero, como ya hemos afirmado, la sentencia da respuesta a este argumento cuando remite a la vía civil -y no a la acción singular establecida en los artículos 30 y 46.3 de la Ley Jurisdiccional, que ha sido la ejercitada- las cuestiones relativas a la protección de los signos distintivos.

En el segundo motivo, ya al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se imputa al tribunal de instancia la infracción del artículo 33.3 de la Constitución, de los artículos 1.1 y 124 de la Ley de Expropiación Forzosa, y del artículo 123 de su Reglamento . Se denuncia igualmente la vulneración de la jurisprudencia, citándose al efecto tanto sentencias sobre supuestos de vías de hecho como otras relativas a la expropiación de derechos "que no recaen sobre bienes corporales".

Frente a las consideraciones de la Sala de instancia, la sociedad recurrente afirma que sus alegaciones respecto de la vía de hecho no ponían de manifiesto que la Administración se hubiera "extralimitado en su actuación ejercitando competencias que no tiene atribuidas", sino que había "omitido la tramitación del procedimiento regulado en la LEF a pesar de haber privado a mi representada de su derecho de marca".

Desde el escrito inicial del recurso (y antes, en el previo requerimiento a la Administración) aquél se circunscribió al ejercicio de una determinada modalidad de acción procesal, la prevista en los artículos 30 y

46.3 de la Ley Jurisdiccional, y la demandante afirmó que la vía de hecho mediante ella impugnada era precisamente la producida por haberse promulgado el Decreto andaluz 20/2002 sin la previa tramitación de un expediente expropiatorio.

Ocurre, sin embargo, que en el supuesto más favorable para la recurrente (esto es, en la hipótesis de que se declarase que aquel Decreto implicaba una privación singular de sus derechos marcarios) el eventual despojo patrimonial habría tenido su origen no en una vía de hecho -concepto jurídico cuyo significado preciso es el que, con todo acierto, recuerda el tribunal de instancia siguiendo la jurisprudencia de esta Sala- sino en una norma de carácter reglamentario que, por sí misma, habría provocado el sacrificio de los derechos derivados de la marca. De modo que, como también acertadamente subraya el tribunal de instancia, la reacción adecuada frente al contenido supuestamente expropiatorio del Decreto 20/2002 hubiera sido su impugnación directa o, en su caso, indirecta contra los actos dictados en su aplicación. De hecho la sociedad recurrente hizo uso de otro mecanismo procesal, también erróneo, para obviar su aplicación.

En efecto, tras la aprobación del Decreto 20/2002 "Promociones Turísticas de Galera, S.L." interpuso otro recurso contencioso-administrativo (número 275/2003 ) que hubo de ser desestimado visto su incorrecto planteamiento, pues mediante él se impugnaba el rechazo administrativo frente a una solicitud amparada en el ejercicio del derecho de petición reconocido por la Ley Orgánica 4/2001 . El recurso finalizó con la sentencia desestimatoria de 22 de noviembre de 2003 .

Siendo todo ello así, la Sala de instancia no infringió los artículos que la parte aduce como vulnerados cuando, en realidad, lo único que debía resolver y de hecho resolvió es si había producido, o no, una expropiación por la vía de hecho. Negada esta premisa (pues, de haber habido expropiación, lo habría sido directamente por la aprobación de una disposición general), el fallo debía necesariamente ser desestimatorio del recurso, sin que ello significara que el tribunal reconociera, o dejara de reconocer, la incidencia negativa del Decreto 20/2002 en los derechos derivados de la marca en poder de la recurrente. Tal cuestión quedaba extramuros de la acción singular, de naturaleza próxima a los antiguos interdictos, que "Promociones Turísticas de Galera, S.L." había ejercitado en su recurso contencioso-administrativo, acción cuya respuesta judicial sólo exigía constatar si los efectos supuestamente expropiatorios de los derechos de marca derivaban de una actividad material de la Administración carente de toda cobertura jurídica o, por el contrario, se basaban en un título justificativo. Dado que el supuesto despojo se imputaba en este caso directamente a un Decreto, era claro que existía dicho título, por más que la legalidad del propio Decreto y sus consecuencias resarcitorias pudieran ser objeto de impugnación mediante los procedimientos ordinarios, sin perjuicio de la utilización adicional de la vía civil en los términos previstos por la Ley 17/2001, de Marcas .

Las cuatro sentencias que se citan en el segundo motivo de casación como muestra de jurisprudencia infringida por la Sala de instancia no avalan la tesis de la recurrente pues versan sobre supuestos de hecho y de derecho ajenos al ahora analizado.

En la sentencia de 6 de julio de 1996 (recurso de casación número 9099/1991 ) se condena como autor de vía de hecho a un Ayuntamiento que había procedido a la ocupación ilegal de la finca para construir un vial sin previo expediente expropiatorio. Si bien el vial venía previsto en el planeamiento, lo era sólo para cuando se llevara a cabo "una actuación urbanística aún no acometida", y la Sala subraya que no existía ninguna razón de urgencia a estos efectos.

En la sentencia de 6 de marzo de 1997 (recurso de casación número 1456/1992 ) se confirma la anulación de determinados acuerdos municipales que aprobaron un proyecto de matadero por deficiencias formales (omisión de los trámites de información pública y de audiencia de los interesados) en el procedimiento seguido al efecto. La sentencia de 15 de marzo de 1988 se refiere a la ocupación de unos terrenos privados para la apertura de una calle sin que el Ayuntamiento hubiese iniciado expediente de expropiación. Ello basta a la Sala para afimar que ninguna norma urbanísitica legitimaba la actuación municipal, por lo que existía vía de hecho.

En el proceso al que puso fin la sentencia de 19 de abril de 2007 (recurso de casación 7241/2002 ) no se discutía la procedencia del expediente expropiatorio sobre la finca objeto de litigio, ocupada sin título suficiente por el Ayuntamiento (que así lo había reconocido) sino cuestiones relativas a la tramitación del procedimiento subsiguiente al amparo del artículo 69 del texto refundido de la Ley del Suelo y a las indemnizaciones procedentes.

La doctrina contenida en aquellas sentencias permite apreciar la existencia de vías de hecho en supuestos en los que la Aministración municipal ha privado materialmente de sus bienes a un propietario sin haber tramitado con carácter previo el expediente expropiatorio. Pero tal doctrina no resulta aplicable, dada la disparidad de circunstancias, a casos como el presente en el que la propia sociedad demandante censura como "vía de hecho" el Decreto mismo, regularmente aprobado, que a su juicio le despoja directamente de derechos derivados de su marca

En la segunda "serie" de sentencias que invoca la recurrente a lo largo de este motivo de casación se admite que puede haber actuaciones materiales constitutivas de vías de hecho mediante las cuales se prive, ilegalmente, a los interesados de derechos cuyo objeto no sea "un bien corporal". En teoría cabe admitir que mediante hechos materiales carentes de cobertura jurídica se produzcan despojos, por la Administración, de derechos inmateriales. Pero lo que hemos descartado en el supuesto que nos ocupa es que se haya producido precisamente la vía de hecho, esto es, la actuación administrativa sin decisión o título previo, no que los derechos eventualmente afectados recaigan sobre propiedades materiales o inmateriales.

En el tercer y último motivo de casación, de nuevo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "Promociones Turísticas de Galera, S.L ." denuncia la infracción del artículo 25 de la Ley de Expropiación Forzosa y del artículo 30 de la citada Ley Jurisdiccional .

Las consideraciones expuestas en los epígrafes precedentes abonarán también la desestimación de este motivo, que no es, en realidad, sino expresión bajo otros términos de los mismos argumentos expuestos en el anterior. En su primera parte la sociedad recurrente afirma que al impugnar el Decreto 20/2002 no interesó la "declaración de nulidad de los preceptos del decreto sino la petición de que se declare la existencia de una vía de hecho y se obligue a la administración a tramitar el expediente de expropiación forzosa omitido o, alternativamente, a indemnizar a mi representada los perjuicios causados". Pero precisamente lo que venimos de confirmar es el acierto del tribunal de instancia al negar la existencia en el caso de autos de una vía de hecho, premisa de la que se derivaban en la demanda el resto de pretensiones. Éstas han sido articuladas en el marco de una acción específica -la prevista por el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional - que no era la adecuada.

Algo análogo sucede con las alegaciones expuestas en la segunda parte del motivo. Insiste la recurrente en la "idoneidad de la vía procesal del art. 30 LJCA frente a las acciones reguladas en la Ley de marcas", alegación que no puede ser compartida una vez que ha sido descartada la existencia de vía de hecho en el supuesto de autos.

Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español