STSJ Andalucía 708/2009, 2 de Junio de 2009
| Ponente | JOSE ANGEL VAZQUEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:7412 |
| Número de Recurso | 414/2006/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 708/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
708/2009
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.
D. Heriberto Asencio Cantisán.
D. Guillermo Sanchis Fernández Mensaque.
D. José Ángel Vazquez García.
En Sevilla, a 2 de junio de 2009.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del Rey el recurso número 414/2006, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: PROMOCIONES TURÍSTICAS DE GALERA S.L. representada por el Procurador D. Antonio Ruiz Gutiérrez y asistida de Letrado. DEMANDADA: CONSEJERÍA DE TURISMO, COMERCIO Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía.
En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala, dicte sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, con los demás pronunciamientos de constancia.
En su contestación la parte demandada solicita dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto.-
Recibido el presente recurso a prueba, se llevaron a efecto las admitidas, con el resultado que obra en los ramos unidos al mismo.-
Señalado día para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ángel Vazquez García.-
Con fecha 21 de marzo de 2006, y al amparo del art 30 LJCA, la sociedad actora requirió a la Consejería de Turismo, Comercio y Deportes de la Junta de Andalucía para que cesara en lo que consideraba vía de hecho consistente en la privación del derecho de marca nº 1777828 y que le posibilitaba desarrollar su actividad empresarial de promoción de actividades relacionadas con el ocio mediante la utilización de la marca "Casas Cueva". La vía de hecho entiende tuvo lugar mediante la publicación del Decreto 20/2002, de 29 de enero, del Turismo en el Medio Rural y Turismo Activo, cuyo nº 6 del Anexo I determina que la Consejería destina el signo objeto de la marca para designar genéricamente a todos los servicios turísticos similares al prestado por la actora mediante el alquiler turístico de cuevas, así como el art. 35 que obliga a todas las empresas que explotan dicho servicio turístico a utilizar comercialmente, tanto en su publicidad como en la entrada a sus establecimientos comerciales, a utilizar el signo protegido por la marca.
El requerimiento citado fue declarado inadmisible por resolución del Secretario General Técnico de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de fecha 11 de abril de 2006 al considerar que no ha existido vía de hecho.
En la demanda se insta la nulidad de dicha resolución y que, mediante la tramitación del expediente regulado en la Ley de Expropiación Forzosa o en fase de ejecución de sentencia o subsidariamente, tras la declaración de responsabilidad de la Administración en base al art. 139 y ss. de la Ley 30/92 se condene a la Administración al abono de una indemnización por los perjuicios ocasionados por la utilización comercial del signo a que obliga el art. 35 del Decreto 20/2002, al valor del derecho de la marca que ostenta por la aplicación de dicha disposición reglamentaria, un incremento del 25% por la vía de hecho, más el premio de afección y los intereses legales desde la entrada en vigor del Decreto 20/2002 hasta el total pago de la indemnización.
Como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, en la sentencia de 22 de septiembre de 2003 : "El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad(manquedeprocédure).
Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.
El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.
El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.
En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 "La "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.
En el artículo 101 de la LRJ y PAC, bajo la rúbrica "Prohibición de interdictos" (antes de que en la vigente Ley...
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STS, 8 de Julio de 2010
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