STS, 31 de Marzo de 2010

Ante el Tribunal Militar Territorial Tercero se siguió la causa 32/16/2.001 por delito contra la eficacia en el servicio, en la que con fecha 28 de Enero de 2.009 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Aprobar el Auto de conclusión de la Causa 32/24/04, de fecha 26 de Septiembre de 2.008, seguido contra el soldado D. Doroteo ".

Contra dicho Auto D. Ángel Montero Brusell, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre de Dª Dolores, se presentó escrito de fecha 8 de Abril de 2.009 en el que se opuso al sobreseimiento propuesto y solicitó la continuación del Sumario.

El 30 de Abril de 2.009, el Tribunal Militar Territorial Tercero, dictó Auto, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"La Sala Acuerda: El Sobreseimiento definitivo de la presente Causa número 32/16/2.001, seguida contra el soldado del Ejército de Tierra D. Doroteo, por un presunto delito Contra la Eficacia en el Servicio, de acuerdo con la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 246.2º de la Ley Procesal Militar, al no ser los hechos constitutivos de delito, todo ello sin perjuicio de cuantas indemnizaciones correspondan en razón del fallecimiento del soldado Luis Manuel .

Procede dejar sin efecto, una vez firme la presente resolución, la fianza prestada por el procesado D. Doroteo y cuantas medidas cautelares se hubiesen acordado sobre su persona".

Dicho Auto contiene la siguiente relación de hechos:

Regimiento "España nº 11" y en el Grupo del Cuartel General BRC "Castillejos", respectivamente, quienes fueron asistidos en el Hospital Militar de Zaragoza, curando sin secuelas.>>

Por escrito presentado el 20 de Mayo de 2.009 en el Tribunal Militar Territorial Tercero de Barcelona, el Procurador de los Tribunales D. Ángel Montero Brusell, en nombre y representación de Dª Dolores (madre del soldado fallecido Luis Manuel ), anunció el propósito de interponer recurso de casación contra el Auto referido.

Por Auto de 15 de Junio de 2.009, el Tribunal Militar Territorial Tercero acordó tener por preparado dicho recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 27 de Julio de 2.009 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes, en nombre y representación de Dª Dolores (madre, como hemos dicho, del soldado fallecido Luis Manuel ), formalizó su anunciado recurso de casación, que contiene cinco motivos:

1. "Por vulneración de precepto constitucional (artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim), al haberse producido la quiebra de los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la defensa, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a un proceso con todas las garantías, consagrados en el artículo 24 de la Constitución".

2. "Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando expresamente los tres incisos de dicho precepto como motivos diferenciados. A). Primer submotivo: No expresión clara de los hechos probados. B) Submotivo segundo: Manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados. C) Tercer submotivo: Hechos probados con carácter jurídico que predeterminan el fallo".

3. "Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Recurso de casación por infracción de ley: Error en la apreciación de la prueba".

4. "Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Recurso de casación por infracción de ley: Vulneración del artículo 159.2º del Código Penal Militar".

5. "Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Recurso de casación por quebrantamiento de forma".

Y terminó suplicando a la Sala: "Que teniendo por presentado este escrito, con su copia, se digne admitirlo y, conforme a lo interesado en su cuerpo, se tenga por interpuesto en legal tiempo y forma RECURSO DE CASACIÓN en los términos expuestos contra el auto citado en el encabezamiento, casándose el mismo y acordando mantener el procesamiento del soldado D. Doroteo, tras los pertinentes trámites para los que no se considera necesaria la celebración de vista, por ser de justicia".

Mediante escrito presentado el 6 de Octubre de 2.009, el Excmo. Sr. Fiscal Togado se opuso al recurso y tras contestar detalladamente a cada uno de los motivos alegados por la parte recurrente y solicitando, terminó suplicando: "Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, y por devueltas las actuaciones que le fueron entregadas, se sirva admitirlo y acuerde la desestimación del recurso de casación, confirmándose en todos sus extremos la resolución impugnada".

Conferido traslado al Abogado del Estado por plazo de diez días para que pudiera impugnar su admisión o adherirse al mismo, éste presentó escrito, en fecha 22 de Octubre de 2.009, en el que también se opuso al recurso y terminó suplicando a la Sala: "Que teniendo presentado este escrito considere formalizada la oposición a nombre del Estado frente al recurso de casación debidamente identificado y, en definitiva acuerde su inadmisión y subsidiariamente su desestimación por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida".

Mediante escrito presentado el 18 de Noviembre de 2.009 en el Registro General del Tribunal Supremo, la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Estrugo Lozano, bajo la dirección letrada de D. Jesús Miñana Ostáriz, en nombre y representación de D. Doroteo, formuló su oposición al recurso de casación, en los siguientes términos: "Manifestar a la Sala que hacemos nuestros los argumentos del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado en cuanto a los fundamentos dirigidos la Sala en orden a desestimar el recurso de casación interpuesto contra el Auto 33/2009, dictado por el Tribunal Militar Territorial Tercero, pero es más, también hacemos nuestros los argumentos que expuso el Ministerio Fiscal ante el Tribunal Militar Territorial en escrito de fecha 26 de noviembre de 2.008, en el cual se interesaba de la Sala el sobreseimiento definitivo de las actuaciones".

Y terminó suplicando a la Sala: "Que teniendo por presentado este escrito, se tenga por formalizada oposición al recurso de casación formulado de contrario, y por ello, desestime el recurso, manteniendo el auto recurrido".

Mediante providencia de 2 de Marzo de 2.010, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de Marzo siguiente, a las doce horas, lo que se ha llevado a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El auto impugnado dictado el 30 de Abril de 2.009 por el Tribunal Militar Territorial Tercero, acordó el sobreseimiento definitivo de la Causa número 32/16/2.001, seguida contra el soldado del Ejército de Tierra D. Doroteo, por un presunto delito contra la eficacia en el servicio, de acuerdo con la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 246. 2º de la Ley Procesal Militar, al no ser los hechos constitutivos de delito.

Como cuestión previa en el análisis de los motivos del recurso interpuesto procede recordar que, como expresamente dispone el artículo 848 de la LECrim . contra los autos solo procede el recurso de casación por infracción de ley, lo que indudablemente incluye las infracciones constitucionales pero no el quebrantamiento de forma. En consecuencia los motivos segundo y quinto incurren en causa de inadmisión, que en este momento procesal se transmuta en motivo de desestimación (STS Sala 5ª de 16 de Marzo de 2006, recurso núm. 10/2005 ).

El primer motivo del recurso de casación interpuesto, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de precepto constitucional, alega la quiebra de los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a un proceso con todas las garantías, consagrados en el artículo 24 de la Constitución. El núcleo de la argumentación expuesta como fundamentación del motivo deriva dicha indefensión de una supuesta incongruencia omisiva, al no haberse resuelto expresa y razonadamente sobre la petición de procesamiento del Sargento

D. Marino . Sin entrar en el fondo de la cuestión planteada, la procedencia o no del procesamiento, alega la parte recurrente que en este motivo " nos ceñimos a poner de manifiesto, desde una perspectiva exclusivamente de nuestro derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que basta observar los autos dictados sobre nuestras peticiones de dicho procesamiento, para comprobar que no se resuelve sobre este motivo en concreto".

La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de Junio, 8/1.998, de 22 de Enero y 108/1.990, de 7 de Junio, entre otras, y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de Noviembre de 1.990, 19 de Octubre de 1.992 y 3 de Octubre de 1.997, entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una resolución por la apreciación de este " vicio in iudicando ", las siguientes:

1. que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho;

2. que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;

3. que no consten resueltas en el auto o sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, (S.T.S. Sala Segunda 771/1.996, de 5 de Febrero, 263/96, de 25 de Marzo o 893/97, de 20 de Junio ).

En el supuesto actual no concurren los referidos requisitos pues, pese a lo afirmado por la parte recurrente, basta examinar la resolución recurrida, para apreciar que en la misma se resuelve negativamente sobre la petición de procesamiento del Sargento D. Marino . En primer lugar, dicha petición se deniega por razones procesales, argumentando el Tribunal que " el trámite en el que nos encontramos consiste en decidir si procede el sobreseimiento solicitado o la apertura del juicio oral contra el único procesado", lo que manifiestamente determina la improcedencia de cualquier nuevo procesamiento. Y, en segundo lugar, se deniega por razones de fondo, " para dar cumplida respuesta a la solicitud del acusador ", como de modo expreso señala la Sala, estableciendo que " en el presente caso no existen elementos de prueba suficientes que hayan provocado en el Tribunal la convicción de la existencia de un hecho punible, y en consecuencia de la existencia de una persona o personas penalmente responsables del resultado finalmente acaecido ". Es claro que si el Tribunal no aprecia indicio alguno de comportamiento punible no puede procesar a persona alguna.

Asimismo la Sala recuerda expresamente que la parte recurrente ya solicitó en esta causa el procesamiento del Sargento Marino, nada menos que en siete ocasiones, que fue oportunamente denegado " por los jueces Togados Instructores y por esta Sala ", añadiendo que no existen nuevas diligencias de prueba que hayan variado los datos obrantes en fase de instrucción, con lo que está reiterando las razones que determinaron previamente dicha desestimación del procesamiento del Sargento, que si no era procedente en las siete ocasiones en que fue denegado durante la instrucción, tampoco lo es en el momento procesal en el que se dicta la resolución impugnada al no haber variado la base probatoria.

Finalmente el Tribunal analiza los elementos integradores de una acción imprudente penalmente perseguible, para alcanzar la razonada y razonable conclusión de que no ha quedado acreditado el incumplimiento de un deber de cuidado exigible a ningún interviniente en el hecho, lo que evidentemente implica que no puede ser procesado ni el Sargento Marino ni ninguna otra persona.

En consecuencia, de la decisión impugnada se deduce manifiestamente la denegación de la referida petición de procesamiento y las razones de fondo y forma que la justifican, por lo que no se ha producido vulneración alguna del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ., alega infracción de ley por error en la apreciación de la prueba. Estima la parte recurrente que el error se deriva de no hacerse constar en los hechos que el soldado fallecido no podía ocupar la posición de jefe de carro, según diversa documentación que cita.

Al tratarse de un auto no se incluyen en el mismo hechos probados, en sentido propio, pero si se consigna en la resolución impugnada un relato de hechos que sirve de fundamento a la valoración jurídica realizada posteriormente por la Sala y que equivale, a los efectos de esta impugnación, a unos hechos declarados expresamente como probados.

Es reiterada la jurisprudencia que recuerda los requisitos para que prospere un motivo encauzado a través del art. 849.2 de la LECrim ., motivo que la Ley define expresamente como de infracción de ley y que, en consecuencia, no puede ser excluido en la resolución del recurso por respeto al derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, se ocasionaría indefensión a la parte recurrente si, interpretando restrictivamente la expresión legal recurso por infracción de ley, se excluyese de modo absoluto cualquier modalidad de control o revisión de la base fáctica del auto impugnado.

En todo caso el error en la apreciación de la prueba ha de acreditarse mediante prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como la testifical.

En segundo término, el documento ha de acreditar claramente el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en los hechos, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica y, por ende, el fallo de la resolución, (Sentencias de 27 de Septiembre de 1.999, 21 de Enero y 13 de Febrero de

2.001, entre otras).

Por ello, se invierte totalmente el sentido de este cauce casacional cuando se pretende cuestionar los hechos básicos de la resolución, como aquí sucede, enfrentando lo que la parte interpreta de una determinada documentación a la valoración del Tribunal de instancia basada en otras pruebas diferentes, incluidos otros documentos distintos.

En efecto, en el caso actual, el Tribunal valora expresamente en el párrafo quinto del Fundamento Jurídico Tercero de la resolución impugnada, otra documentación diferenciada de la citada por el recurrente, llegando a la conclusión de que en el caso de vehículos especiales de naturaleza típicamente militar a que autoriza a conducir el permiso militar de clase F, no se exige ningún otro tipo de cualificación especial, como pudiera ser jefe de carro, jefe de tripulación, etc., para dirigir el vehículo, por lo que constando que el soldado fallecido disponía del citado permiso de conducir clase F desde el año 2.000, y que había realizado prácticas de conducción en su unidad, estima que no se ha incumplido la normativa relativa a la formación práctica, programación y desarrollo del curso.

No se acredita, en consecuencia, ningún error del Tribunal de instancia sino una apreciación diferenciada en la valoración de las actuaciones, de lo que se deduce la desestimación del motivo.

El cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega infracción de ley por vulneración del artículo 159.2º del Código Penal Militar.

El cauce casacional elegido impone un absoluto respeto a los hechos en los que se fundamenta la resolución. En consecuencia las alegaciones referentes a la indebida posición del soldado fallecido como jefe de carro o a la indebida colocación del BMR siniestrado en primer lugar del convoy, no pueden ser tomadas en consideración, pues el Tribunal de instancia no ha estimado en modo alguno que fuesen indebidas. Por otra parte dichas supuestas infracciones en ningún caso serian imputables al único procesado, el conductor del carro, respecto del cual se ha acordado el sobreseimiento que se impugna.

La alegación referida a la actuación negligente del procesado debe ser igualmente desestimada. Cabe señalar que en el precepto que se dice vulnerado por inaplicación -el artículo 159 2º del Código Penal Militar- se tipifica una conducta imprudente que, conforme a la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo, conlleva como elementos: la acción desprovista del deber de cuidado exigible, el resultado lesivo o dañoso, la relación o nexo causal entre ambos elementos y la imputación objetiva del resultado al autor (Sentencia de esta Sala V de 8 de Marzo de 2.006 ). La base de la imprudencia punible se halla en la infracción del deber subjetivo y objetivo de cuidado, es decir, en la falta de previsión de lo previsible y de evitación de lo evitable, si el sujeto hubiera desplegado la diligencia exigible en el caso concreto.

Pues bien, al haberse acogido la parte recurrente al motivo casacional de la infracción de ley, debe observarse un escrupuloso respeto a los hechos que se recogen en los antecedentes de hecho del auto impugnado y es necesario reconocer que en el relato de hechos recogidos en dicho auto no se establece dato alguno en el que poder fundamentar que el comportamiento del procesado pudiera considerarse poco cuidadoso y merecedor del reproche penal. Por el contrario, el Tribunal de instancia, al valorar los hechos y señalar las causas del vuelco del vehículo BMR, pone el acento en circunstancias ajenas a la propia conducta del procesado -fundamentalmente la naturaleza del terreno, las características del vehículo y la condición de conductor en prácticas del procesado- no estimando acreditado el incumplimiento del deber de cuidado por parte del mismo, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,