STS 494/2010, 27 de Mayo de 2010

El Juzgado de Instrucción número 6 de Valencia instruyó Sumario con el número 29/2007

y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 2 de noviembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 20-07-2007, tras investigaciones del grupo UDYCO de la Policía, sobre las 20 horas, en el Paseo Marítimo de Valencia, fueron sorprendidos Juan Luis y Ceferino, ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables, cuando procedía a efectuar entre ambos una entrega de droga, estando dentro del vehículo Golf matrícula .... SVJ propiedad de Juan Luis, acto seguido, y de forma inmediata salió del vehículo Ceferino y 450- #uros a Juan Luis que llevaban en los bolsillos de sus respectivos pantalones. En el interior del vehículo de Juan Luis matrícula .... SVJ se encontraron 5 paquetes de cocaína ocultos en el interior del hueco donde debería hallarse el airbag del copiloto y en el turismo matrícula ....WWW propiedad de Ceferino, también en el hueco donde debía encontrarse el airbag, 8.300- #uros, producto de la venta de droga, así como restos de cocaína, teniendo el hueco donde se ocultaba el dinero en la guantera. Asimismo, se ocuparon 4 gramos y medio de haschísh. El acondicionamiento del hueco del airbag se efectuó por los acusados a tal efecto.

Tras al descrita operación se produjo con autorización del acusado Juan Luis la entrada y registro a su domicilio. Sito en la AVENIDA000, nº NUM000 puerta NUM001 de Gandía, donde se ocuparon 2 paquetes de cocaína de aproximadamente 2 kilos, otro de 1 kilo, una bolsa con unos 18 gramos de cocaína, una fiambrera de plástico con otros 88 gramos de cocaína, un barreño de plástico con unos 2.700 gramos de cocaína, una papelina de cocaína y un folio con anotaciones de cifras y letras. La droga incautada estaba destinada a la venta.

Del mismo modo, se llevó a cabo con autorización del acusado Ceferino un registro en su domicilio sito en la Senda del Polvorín de Valencia, donde se ocuparon 4 botes de spray autodefensa y una defensa eléctrica, una barrita de haschísh y una planta de marihuana.

En el domicilio sito en el PASEO000, nº NUM002, escalera NUM003 puerta NUM004, también del acusado Juan Luis, se ocuparon 900#- # producto de la venta de la droga, un trozo de haschísh y ene le garaje en el que el acusado guardaba un ciclomotor de su propiedad se ocuparon en el interior del asiento del mismo 23.270#- #uros producto de la venta de al droga, más 80#- #uros y un trozo de haschísh.

El precio total del haschish incautado asciende a 352,488 #uros.

El precio total de la cocaína en su venta por dosis alcanza los 600.484,74 #uros.

El precio de la marihuana en su venta por gramos alcanza los 1.185,95 #uros.

Una vez analizada la droga intervenid por la inspección de farmacia y que ambos acusados destinaban al tráfico resultó ser:

- 2,41 gramos de cannabis sativa con 1,46% de pureza.

- 3,89 gramos de haschísh con 8,43% de pureza.

- 24,95 gramos de haschísh con 8,96% de pureza.

- 4,27 gramos de haschísh con 9,94% de pureza.

- 43 gramos de haschísh con 8,46% de pureza.

- 515 gramos de cocaína con el 25,5 % de pureza.

- 520 gramos de cocaína con el 32,9 % de pureza.

- 314 gramos de cocaína con el 50,9 % de pureza.

- 524 gramos de cocaína con el 41,9 % de pureza.

- 519 gramos de cocaína con el 45,8 % de pureza.

- 1.066 gramos de cocaína con el 70,9 % de pureza.

- 1004 gramos de cocaína con el 69,5 % de pureza.

- 1000 gramos de cocaína con el 70,2 % de pureza.

- 8,66 gramos de cocaína con el 34,2 % de pureza.

- 3,93 gramos de cocaína con el 7,09 % de pureza.

- 1,15 gramos de cocaína con el 45,1 % de pureza.

- 4,28 gramos de cocaína con el 45,3 % de pureza.

- 1,12 gramos de cocaína con el 39,9 % de pureza.

- 2,48 gramos de cocaína con el 66,7 % de pureza.

- 0,85 gramos de cocaína con el 62,7 % de pureza. - 2.024 gramos de cocaína con el 58,7 % de pureza.

- 0,4 gramos de MDMA con el 71,9 % de pureza.

Los 4 botes de aerosol de autodefensa ocupados en la vivienda de Ceferino compuestos en su contenido, entre otros, de gas C.S., no homologados, son armas prohibidas según el reglamento de armas, al igual que la defensa electrónica también ocupada en la vivienda."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Juan Luis, como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 2.408.084#- #uros, sin responsabilidad personal subsidiaria, y pago de 1/3 de las costas procesales.

CONDENAMOS al acusado Ceferino, como autor criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública y de un delito de tenencia de armas prohibidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito de contra la salud pública de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 2.408.084#- #uros, sin responsabilidad personal subsidiaria, y a la pena por el delito de tenencia de armas prohibidas de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de al condena, y pago de 2/3 de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonada en otra.

Declaramos la insolvencia de los acusados aprobando los autos que a tal fin dictó el instructor.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Se declara el comiso de los vehículos Volkswagen Golf .... SVJ Volkswagen Golf ....WWW y dinero

intervenidos, y la adjudicación de los mismo a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones del Plan Nacional de la Droga, creada a estos fines, y a la destrucción de la sustancia aprehendida."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Juan Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5, apartado 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente del artículo 18.3 de la Constitución, que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Segundo .- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5, apartado 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente del artículo 24.1 de la Constitución, que consagra el derecho a la no indefensión, y del articulo 24.2 y 120.1 de la Constitución, que consagran el derecho a un proceso público con todas las garantías. Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5, apartado 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, que consagra el derecho a la no indefensión, a la presunción de inocencia y a contradecir las pruebas de contenido incriminatorio. Cuarto.- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 369.3º del Código Penal, doctrina y jurisprudencia que lo desarrollan. Quinto .- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos no contradichos por otros elementos probatorios, infringiendo el artículo 21.6º del Código Penal, en relación con los artículo 21.2º y 20.2º, también de Código Penal, en cuanto a la circunstancia atenuante de análoga significación de drogadicción. Sexto.- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 21.6º del Código Penal, en relación con los artículos 21.2º y 20.2º, también del Código Penal, en cuanto a la circunstancia atenuante de análoga significación de drogadicción. El recurso interpuesto por Ceferino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española, en cuanto reconoce el Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber vulnerado la Sentencia recurrida el articulo 24.2 de la Constitución Española, precepto que proclama como Derecho fundamental la Presunción de Inocencia, ante al ausencia total de actividad probatoria sobre la que fundamentar los hechos probados de la Sentencia. Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española (Dº a obtener una resolución fundada en Derecho como integrante del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva). Cuarto.- Por infracción de Ley, con base en el nº 1 del artículo 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 369.6 del Código Penal. Quinto .- Por infracción de Ley, con base en el nº 1 del artículo 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 563 del Código Penal .

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal impugna los motivos de los dos recursos interpuestos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de mayo de 2010.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de diez años de prisión y multa, apoya su Recurso en seis diferentes motivos, de los que los tres primeros, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncian otras tantas vulneraciones de derechos fundamentales, a saber:

1) La infracción del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) que, según quien recurre, se habría concretado (motivo Primero) en cinco aspectos diferentes:

1. En primer lugar por la ausencia de motivación suficiente en los Autos de autorización y prórroga de las intervenciones telefónicas que encabezan las presentes actuaciones.

   Como el recurrente sobradamente conoce este procedimiento deriva de otro anterior y distinto cuyos testimonios, en lo que a las autorizaciones de las intervenciones telefónicas iniciales se refiere, obran aquí incorporadas mediante los oportunos testimonios.

   Y así, leyendo el oficio policial solicitante del primero de tales Autos, concretamente el de 14 de Febrero de 2007 (folio 13 ), al que expresamente se refiere la recurrida en su Fundamento Jurídico Segundo, comprobamos cómo en el mismo se ofrecen, a lo largo de su extenso contenido, una serie de datos tales como los conocidos, antiguos y reiterados antecedentes delictivos de los investigados, relativos precisamente a actividades de tráfico de drogas, la existencia constatada de una importante organización dedicada a la distribución de substancias prohibidas en considerable cuantía, con la que se advierten contactos por parte de Ceferino y un tal Jorge, al que no se refieren las presentes actuaciones, las operaciones precedentes, abortadas por distintas circustancias, dirigidas al desmantelamiento de esa misma organización, el nivel económico y de gastos de los sospechosos, titulares de numerosos vehículos, tanto automóviles como motocicletas, que no tiene trabajo ni ocupación lícitos conocidos, su clara actitud vigilante evidenciada en su irregular modo de conducir, con maniobras sorpresivas y claramente evasivas, etc., lo que justificaba sobradamente la necesidad imperiosa de recurrir a la intervención de sus líneas telefónicas para poder proseguir con esa investigación.

   A partir de semejantes informes no puede, en absoluto, calificarse como inmotivada la decisión de la Instructora cuando autoriza la grave injerencia en las comunicaciones de los ciudadanos objeto de investigación ni que incumpliera, con ello, la función constitucional que nuestra legislación le atribuye en esta materia, mediante una Resolución que, conforme a reiterada doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, ha de entenderse integrada también por los argumentos aducidos por el solicitante de la diligencia en el escrito en el que formaliza su petición.

   De igual modo, tras esta inicial autorización, las subsiguientes vendrán plenamente explicadas precisamente por los resultados y las informaciones obtenidas a través de las "escuchas" que sucesivamente se fueron produciendo, en las que se conocieron hechos, datos y relaciones que implicaban a otras personas entre las que se encontraba el aquí recurrente.

2. A continuación el Recurso alude a diversas irregularidades acaecidas a lo largo de la práctica de las referidas intervenciones telefónicas, lo que constituiría grave incumplimiento de las exigencias propias del control judicial en esta clase de diligencias, tales como el retraso en la entrega en el Juzgado de Instrucción de las grabaciones obtenidas, la ausencia de audición por parte del Instructor o la inexistencia de cotejo, por parte del fedatario judicial, de las transcripciones efectuadas por la Policía.

   Si tenemos en cuenta la reiterada Jurisprudencia que insiste en la inexistencia de obligación para el Juez Instructor de audición directa de las grabaciones que se van produciendo para adoptar las reiteradas decisiones de prórrogas de las mismas, bastando para ello con el conocimiento que pudiera tener de los resultados obtenidos mediante los informes policiales al respecto, el resto de las irregularidades denunciadas tendrían un mero carácter procesal, al no afectar esencialmente a la tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y sí tan sólo al procedimiento de introducción de todo ese material probatorio en el enjuiciamiento, como acontece no tanto con el mero retraso en la entrega de las grabaciones que no supone en realidad lesión de entidad alguna para los derechos del recurrente ni defecto sustancial de la diligencia, sino con la ausencia de cotejo por parte del fedatario judicial de las transcripciones realizadas por la Policía con los originales de las grabaciones.

   En cualquier caso, las grabaciones originales estuvieron a disposición del Tribunal y de las partes y, no obstante ello, la propia Sala de instancia cumpliría con su anuncio previo de no utilizar, por lo que de procesalmente irregular tuvieran esas diligencias de intervenciones telefónicas, la información directamente obtenida con ellas en la formación de su convicción fáctica, acudiendo para ello, tan sólo, al resto de pruebas disponibles como las declaraciones de los acusados, de los policías, las ocupaciones de drogas y efectos llevadas a cabo, el análisis de aquellas, etc.

   Por lo que, como queda dicho, una vez confirmado el rigor constitucional de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones y la inutilidad de los resultados directamente obtenidos de ellas, no existe razón alguna para la aceptación de las alegaciones formuladas por el Recurso en este ámbito.

3. Así mismo, también se pone de relieve la extemporaneidad de la prórroga acordada el día 13 de Junio de 2007, cuando el término de la autorización precedente concluyó tres días antes.

   Pero como no se aprecia razón alguna para sostener que esa circunstancia haya causado una efectiva indefensión material al recurrente o que se tratase de una irregularidad de verdadera relevancia y en ningún caso más allá de la naturaleza meramente procesal, cuando además, como queda dicho, las grabaciones obtenidas no fueron utilizadas como prueba por los Jueces "a quibus", resulta evidente así mismo la improcedencia de esta alegación.

4. Por otro lado se señala igualmente la inexistencia de Auto de incoación de las actuaciones, en el seno de las cuales se autorizaron las intervenciones de referencia.

   Es cierto que tal Auto no se dictó, pero ello no significa, en modo alguno, que las autorizaciones y ulteriores diligencias de intervención telefónica no se llevasen a cabo en el seno de un concreto procedimiento judicial, como por otra parte es exigencia básica en este tipo de actuaciones, toda vez que, como puede comprobarse con el simple examen de lo actuado, tales diligencias procesales, debidamente individualizadas e identificadas con su exclusivo y excluyente número de orden, fueron efectivamente incoadas mediante la Resolución que acordaba la incorporación de los testimonios correspondientes al nuevo procedimiento encabezado por éstos.

5. Y, finalmente, se califican como prospectivas y, por consiguiente, injustificadas constitucionalmente las tan repetidas intervenciones.

   Afirmación evidentemente errónea, de acuerdo con todo lo dicho hasta aquí, puesto que, lejos de tratarse de la práctica de unas diligencias con finalidad indiscriminada, las mismas se referían a conductas concretas presumiblemente constitutivas de infracciones penales determinadas, en el seno de unas actuaciones penales específicamente abiertas al efecto.

   2) En el motivo Segundo se hace referencia a la infracción del derecho a un juicio con garantías y sin indefensión (art. 24.1 y 2 CE ) ante la falta de la debida motivación de la declaración expresa del secreto de las actuaciones y el retraso en un día de una de las prórrogas acordadas en relación con esta circunstancia. Mientras que, lógicamente, el retraso en un día para una de las prórrogas de la declaración de secreto respecto de las actuaciones no ofrece entidad suficiente a los fines anulatorios interesados por el recurrente, por lo que se refiere a la fundamentación de esa declaración de secreto, la misma resulta evidente por su inevitabilidad lógica en los supuestos de práctica de intervenciones telefónicas.

   Y todo ello máxime cuando, como ya hemos reiteradamente recordado, el material probatorio obtenido de las diligencias practicadas durante esa situación secreta de las actuaciones, expresamente ha sido apartado de sus consideraciones probatorias por el Tribunal "a quo", con lo que lo alegado en este extremo por el Recurso deviene aún más intrascendente.

   3) Por último, el Tercero de los motivos del Recurso se refiere a la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, de defensa y de contradicción de las pruebas de cargo (art. 24.1 y 2 CE ), dada la carencia de prueba bastante de la responsabilidad criminal de Juan Luis por la nulidad de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo junto con la imposibilidad de práctica del contra análisis admitido por la Audiencia ante el hecho de la previa destrucción de la práctica totalidad de las substancias ocupadas.

   Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

   Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Sexto de la Resolución de instancia, en el que, una vez analizadas las impugnaciones de orden probatorio realizadas por las defensas y sentar las bases para el análisis correcto de las existentes, se enuncian y examinan una serie de pruebas, especialmente las declaraciones de los propios acusados, las testificales de los policías actuantes que, entre otras cosas practicaron las "escuchas" telefónicas, vigilancias, seguimientos e intervenciones de sustancia y efectos, los registros domiciliarios realizados y las ocupaciones de substancias y otros efectos que dieron como resultado, el análisis de las substancias intervenidas, etc.

   Respecto de este análisis, que es concretamente aludido por el recurrente por el hecho de que no pudiera realizarse otro ulterior, solicitado por la Defensa, al haber resultado previamente destruida la mayor parte de la droga ocupada, hemos de recordar que, al margen de unas diferencias de peso mínimas, lo cierto es que se llevó a cabo un análisis inicial, por los Servicios de Sanidad de la Delegación del Gobierno, asistiendo el facultativo responsable del mismo al acto del Juicio oral, dando todas las explicaciones que le fueron solicitadas y reiterando la profesionalidad y corrección con las que se obtuvieron unos resultados que son los tenidos en cuenta por la Audiencia, mientras que el segundo de tales análisis no pudo ser llevado a cabo, en efecto, por el Instituto Nacional de Toxicología, pero por una razón insalvable como era la de la previa destrucción de la substancia, salvo las pequeñas muestras que estuvieron a disposición de los nuevos analistas, destrucción que había sido advertida previamente por el aludido Laboratorio inicial al Juzgado, que no opuso, en el plazo fijado, oposición alguna a dicha destrucción.

   En definitiva, la Sala dispuso, en este extremo, de una prueba plenamente conforme, practicada con todos los requisitos legales y sin que se indique extremo alguno que pudiera suscitar dudas sobre sus resultados, por otra parte respecto de unas cantidades tan importantes de droga que permitirían sin influencia efectiva en la calificación de los hechos un importante margen de error, y si no pudo realizarse la posteriormente interesada por el recurrente, con la amplitud pretendida por éste, ello fue por la imposibilidad material de su práctica, al haber sido destruida la substancia, salvo las muestras conservadas, tras comunicación a la autoridad judicial.

   Por consiguiente, pruebas, en definitiva, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio respecto del recurrente, que frente a todo ello se extiende, en su Recurso y en este extremo, tras aludir a la ya rechazada nulidad de las intervenciones telefónicas, en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se aleja del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

   Por otro lado, en este mismo motivo, se menciona también la carencia de justificación y motivación del comiso acordado respecto del vehículo propiedad del recurrente.

   A tal respecto hay que señalar que, si bien es cierta la omisión de argumentos expresos al respecto en la recurrida, no lo es menos el hecho de que en su Fundamento Jurídico Noveno se citan los preceptos que amparan tal decisión, 127 y siguientes del Código Penal, cuya aplicación, por otra parte, se ve claramente justificada en la base fáctica de la Resolución cuando hace concreta referencia al hecho de cómo el vehículo había sido "adaptado" específicamente para ser utilizado como instrumento para el tráfico de drogas habilitando en su interior un "doble fondo" o receptáculo oculto, apto para el porte de droga.

   Razones todas las anteriores por las que los tres motivos han de desestimarse.

A su vez, en el motivo Quinto se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia (art. 849.2º LECr ), a la vista del contenido del informe médico forense, en el que se afirma que el recurrente padecía una drogodependencia "en grado moderado" .

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

A este respecto es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Acorde con esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente, dada la absoluta irrelevancia del contenido del Informe pericial que se cita, toda vez que una drogadicción de carácter "moderado" carece de trascendencia alguna en orden a la calificación jurídica de los hechos objeto de enjuiciamiento en las presentes actuaciones.

Por lo que también este motivo se desestima.

Y, por último, los motivos Cuarto y Sexto tratan de dos diferentes infracciones de Ley (art. 849.1º LECr) por incorrecta aplicación a los hechos declarados probados de preceptos de carácter substantivo, tales como el artículo 369.1 6ª y 20.2º y 21.2ª y 6ª del Código Penal . El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también de ambos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, en los términos recogidos en la parte dispositiva, puesto que.

1. Tal narración fáctica integra todos los elementos necesarios para la aplicación del artículo 369.1 6ª, en relación con el 368, del Código Penal, es decir, la posesión por el recurrente, con destino a la distribución a terceras personas, de una cantidad de cocaína muy superior a los 750 gramos de substancia pura, que marcan el límite de la aplicación de la agravante específica de la "notoria importancia", como tiene establecido esta Sala.

2. Mientras que, por otro lado, no existe mención alguna de la drogadicción alegada por parte del recurrente que, aún cuando tuviera la gravedad necesaria para su apreciación según las previsiones legales (art. 21.2ª CP ), que como ya vimos no la tiene, también resultaría incluso de difícil aplicación, teniendo en cuenta que no nos hallamos ante un concreto acto de tráfico de pequeña importancia, que se pudiera ver relacionado con la urgente necesidad de satisfacer la adicción, sino frente a un ilícito de elaborada ejecución y referido a cantidades muy importantes de substancia.

En consecuencia, estos últimos motivos, y con ellos el Recurso en su integridad, deben ser desestimados.

2. RECURSO DE Ceferino :

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la Salud pública a las mismas penas que el anterior y, además, por un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de dieciocho meses de prisión, incluye cinco diferentes motivos, de los que los tres primeros, nuevamente, se refieren a otras tantas vulneraciones de derechos fundamentales (art.

5.4 LOPJ ) que, en este caso, serían las siguientes:

1) La del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), planteada en semejantes términos a los del motivo Primero del Recurso anterior, por lo que las razones ya expuestas en el apartado 1) del Fundamento Jurídico Primero de los de la presente Resolución han de ser tenidos aquí por reproducidos en respuesta al primer motivo de este Recurso.

2) La infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), en relación con la carencia de pruebas para la condena de Ceferino (motivo Segundo), tanto por la nulidad e irregularidades de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo, a lo que ya se ha dado respuesta, como por la falta de acreditación de la vinculación de este recurrente con la cantidad de droga intervenida al otro acusado.

En cuanto a este segundo aspecto, hemos de remitirnos al contenido del Fundamento Jurídico Séptimo de la Sentencia recurrida, en el que se exponen los indicios sobre los que los Jueces "a quibus" llegan a su conclusión probatoria, a partir de lo manifestado por los funcionarios de policía actuantes, acerca de las actividades observadas respecto de Ceferino y su implicación en las operaciones de tráfico, incluso superior a la del propio Juan Luis, su alto nivel de vida sin ocupación lícita que lo justifique, los contactos y conversaciones mantenidas entre ambos acusados, etc.

Extremos todos plenamente acreditados y que revelan, tras el correspondiente juicio de inferencia que en modo alguno puede ser calificado de ilógico, una constante actividad conjunta entre Ceferino y Juan Luis, que excluye la posibilidad de que la droga ocupada a este último solamente le perteneciera a él.

Así mismo, en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas por el que también fue condenado este recurrente, no es cierta su afirmación acerca de la ausencia de prueba bastante del carácter de armas prohibidas de los "sprays de gas" y defensa eléctrica encontradas en su vivienda o de la falta de constancia de su correcto funcionamiento, toda vez que la Sala de instancia dispuso de la correspondiente prueba pericial acreditativa de tales extremos y de la inclusión de esos objetos en el catálogo de armas prohibidas incluido en la norma reglamentaria correspondiente, que complementa con rigor constitucional según declaración expresa al respecto del Tribunal de ese orden el precepto correspondiente del Código Penal, en concreto el artículo 563 de dicho Cuerpo legal.

3) En tercer lugar, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 ), por la falta de motivación suficiente, en la Sentencia recurrida, de la relación de Ceferino con la droga poseída por Juan Luis .

Pero como ya hemos visto en el anterior apartado de este mismo Fundamento Jurídico, lo cierto es que la Resolución de instancia sí que trata, de manera algo parca en efecto, sobre todo en comparación con la extensión de sus restantes pronunciamientos, pero en todo caso con la suficiencia exigible, los datos, de carácter indiciario, mediante los cuales se pudo afirmar, con solvencia, que el recurrente participaba con el otro acusado en las actividades, comunes a ambos, relativas a la droga poseída por aquel.

Los motivos, por consiguiente, se desestiman.

A su vez, los motivos Cuarto y Quinto, con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refieren a las infracciones de Ley cometidas por la Audiencia, con la indebida aplicación de los artículos 369.1 6ª y 563 del Código Penal, que describen los delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas objeto de condena.

Reiterando lo que ya hemos dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de esta misma Resolución, respecto de la intangibilidad, en este momento, de la narración de hechos contenida en la Sentencia que se recurre, ha de concluirse en la desestimación de ambos motivos puesto que, a partir de ellos y tras la complementación que para los mismos supone la ulterior motivación de la recurrida, resulta evidente la concurrencia de los elementos integrantes de ambas infracciones, tanto por lo que respecta a la importante cantidad de substancia cuya disponibilidad efectiva también se atribuye a este recurrente, como por las características de los objetos ocupados en su domicilio y calificados como armas prohibidas, de acuerdo todo ello, por otra parte, con los argumentos también expuestos con anterioridad en relación con ambos extremos.

Por consiguiente, tales motivos como se ha dicho ya se desestiman y el Recurso, en su integridad, con ellos.

3. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.