STS, 18 de Marzo de 2010

La sociedad Costablanca del Sur, S.A. fue objeto de una inspección tributaria en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1990, que dio lugar a la incoación por la Inspección de los Tributos de la Delegación en Santa Cruz de Tenerife de la Agencia Tributaria de un Acta de disconformidad (núm. 0304618 2), de fecha 30 de septiembre de 1994, que contenía una propuesta de regularización materializada en un incremento de la base imponible declarada de 426.019.000 ptas. Según consta literalmente en la citada acta, la referida sociedad, sometida « al régimen de transparencia fiscal obligatoria », «presentó declaración por el impuesto y periodo arriba indicados, consignando una base imponible a imputar a los socios de 266.444.622 pts. » [letra b)]. «La entidad GIGANSOL FAÑABE, S.A. con un capital social de 100.000 pts desde su constitución (100 acciones de 1.000 Pts de valor nominal), tiene como socios exclusivos a las sociedades GIGANSOL, S.A. y GRUPO G, S.A., desde el 16 de diciembre de 1987, con un 50% del capital cada una » .- « El 27 de diciembre de 1990 la Junta General de Accionistas de GIGANSOL FAÑABE, S.A. acuerda ampliar el capital social en 539.488.000 pts. emitiendo 539.488 acciones nuevas de 1.000 ptas de nominal. COSTABLANCA DEL SUR, S.A. suscribe 440.806 títulos, por un importe de adquisición de 440.806.000 Pts, materializado en un derecho de crédito que ostentaba frente a aquella.- En esa misma fecha la Junta de Accionistas decide, asimismo, reducir el capital social de GIGANSOL FAÑABE, S.A. en la cantidad de 521.486.772 Pts, importe que representa la cifra auditada de pérdidas de la sociedad a 27/12/1990, con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio social» . « Como consecuencia de los hechos descritos, COSTABLANCA DEL SUR, S.A. se imputa una pérdida contable y fiscal de 426.019.000 Pts, pérdida que no resulta admisible fiscalmente, a juicio de la Inspección, por los motivos siguientes: -En la fecha del devengo del Impuesto sobre Sociedades (31 de diciembre de 1990) no puede considerarse ejecutada la reducción de capital, por cuanto no exist[ía] ningún documento fehaciente que acredit[ara] que a esa fecha se había producido tal ejecución, ya que hasta 1993 -año en que tiene lugar la inscripción en el Registro Mercantil de la reducción de capital y de los Estatutos Sociales adaptados a la nueva normativa mercantil- no se conoce cuál es el mecanismo concreto utilizado en la reducción de capital de los varios posibles que contempla el artículo 163.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, de 22 de diciembre de 1989 [L.S.A.].- El artículo 127.i) del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado mediante Real Decreto 2631/82, de 15 de octubre

[R.I .S.], [...], contempla como supuestos de alteración patrimonial, a los efectos de la existencia de un incremento o disminución de patrimonio, tan sólo la reducción de capital con devolución de aportaciones a los socios. Hay que concluir, pues, que no hay alteración patrimonial, ni por tanto, disminución de patrimonio cuando se trata de una reducción de capital para saneamiento de pérdidas.- Sin perjuicio de argumentos señalados en los párrafos precedentes, las afirmaciones que establece el artículo 138 del R.I .S., permiten concluir asimismo que, con independencia del mecanismo concreto utilizado, la reducción de capital para saneamiento de pérdidas llevada a cabo, no permite computar fiscalmente pérdida alguna al sujeto pasivo. Igualmente hay que señalar que el hecho de que las acciones de GIGANSOL FAÑABE, S.A. no experimenten depreciación en el ejercicio 1990, a tenor de lo dispuesto en el artículo 72 del R.I .S., impide admitir fiscalmente ninguna dotación a la provisión por depreciación de valores mobiliarios respecto a dichas acciones » [letra c)]. En consecuencia, a juicio del inspector actuario, « proced[ía] incrementar la base imponible declarada, a imputar a los socios, en la cantidad de 426.019.000 Pts » [letra d)] y « la base imponible comprobada asc[endía], pues, a 692.463.622 Pts. que por aplicación del artículo 19 de la Ley 61/1978 de 27 de diciembre, según redacción dada por la Ley 48/1985, de 27 de diciembre, y del artículo 386 del R.I .S., se imputará a los socios en las cuantías y momentos siguientes:

Socio Base imputable Momento de imputación

GRUPO G.S.A 301.706.400 1990

GIGANSOL, S.A. 390.757.222 1990 » [letra e)].

Finalmente, en la letra f) se pone de manifiesto que «[l]a conducta del sujeto pasivo no es, a juicio de la Inspección, constitutiva de infracción tributaria ».

Tras el Informe ampliatorio del inspector actuario justificando su propuesta, y el escrito de alegaciones del obligado tributario, finalmente, el 16 de febrero de 1995, la Inspectora Jefe de la Delegación de Tenerife de la Agencia Tributaria dictó Acuerdo de liquidación confirmando en su totalidad la propuesta contenida en la referida Acta.

Contra la citada liquidación, el 8 de marzo de 1995, la sociedad recurrente interpuso reclamación económico- administrativa (reclamación núm. 38/679/95), presentando escrito de alegaciones el 5 de mayo de 1995, en el que solicita se «dicte Resolución estimatoria de la misma dejando sin efecto la base comprobada confirmada por el acuerdo de la Dependencia de Inspección de Santa Cruz de Tenerife».

La reclamación que fue desestimada por Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional (T.E.A.R.) de Canarias, Sala Desconcentrada de Santa Cruz de Tenerife, de 22 de octubre de 1997 . Dicha Resolución fue notificada al reclamante el 24 de noviembre de 1997.

Frente a la anterior resolución, la mercantil Costablanca del Sur, S.A., mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 1997, interpuso recurso de alzada (R.G. 8506-97; R.S. 372-98), en el que alega, por un lado, la caducidad del procedimiento inspector, y por otro lado, que no era correcta la base comprobada a la sociedad transparente Costablanca del Sur, S.A. en relación a la procedencia o no de la base comprobada en relación con el ejercicio 1990, reiterando las argumentaciones formuladas ante el T.E.A.R. tendentes a considerar ajustada a derecho la disminución de patrimonio computada por Costablanca del Sur, S.A. derivada de la ampliación y posterior reducción de capital de Gigansol Fañabé, S.A.

El recurso fue desestimado por resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (T.E.A.C.), de 9 de febrero de 2001, que confirma los fundamentos recogidos en la resolución impugnada en cuanto al incremento de la base imponible derivado de las pérdidas computadas por la reclamante como consecuencia de la disminución de capital de la entidad Gigansol Fañabé, S.A. En relación con esta cuestión, el T.E.A.C. afirma que Costablanca del Sur, S.A. «debería haber computado las pérdidas obtenidas por su filial a través de la dotación a la provisión por depreciación de la cartera de valores y no considerarlas como una disminución patrimonial y ello porque los efectos futuros no serían idénticos dado que las provisiones por depreciación van ligadas a la evolución de los resultados de la sociedad participada, mientras que el cómputo de una disminución patrimonial supone la consolidación de una pérdida patrimonial» (FD Sexto). Y tras reproducir en el fundamento de derecho Séptimo los argumentos del T.E.A.R., el T.E.A.C. concluye que «[a]tendiendo a la verdadera naturaleza de la operación realizada, cabe, en consecuencia, rechazar la pérdida computada por la reclamante pues con el citado mecanismo de ampliación de capital, suscrito por las entidades deudoras y posterior reducción de capital, se genera una pérdida que de otra forma no podría materializarse hasta tanto en cuanto la deuda que la reclamante poseía en relación con la que realiza la operación de ampliación y disminución de capital, se tradujese en una insolvencia judicial»; es decir, «se trata de una pérdida provocada por la sociedad inversora y no fruto de la actividad de la sociedad participada, ya que es una pérdida no derivada de la participación accionarial sino cuyo origen es anterior a la toma de participación de COSTABLANCA DEL SUR, S.A. en GIGANSOL FAÑABÉ S.A.» (FD Octavo).

Contra la anterior Resolución del T.E.A.C., el 27 de abril de 2001, Gigansol S.A., «como sociedad absorbente de la fusión por absorción» de Costablanca del Sur, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo núm. 627/2002, formulando la demanda mediante escrito presentado el 15 de noviembre de 2001, que sustentó, esencialmente, en dos argumentos. En primer lugar, la falta de representación de la persona que actuó como autorizado en la comprobación inspectora y que suscribió el acta, toda vez que «la autorización para la actuación ante la Inspección de Don Cipriano se confi[rió] por Don Gines, como Secretario de COSTABLANCA DEL SUR, S.A. [...] y como se puede apreciar en la copia de la escritura pública que obra en el expediente de este recurso [...] el Sr. Gines carecía individualmente de facultades para obligar a la sociedad, ya que sólo podía ejercer tales facultades de forma mancomunada con cualquier otro consejero»; falta de representación que, a juicio de la actora, constituye «un vicio invalidante no subsanable, que da lugar a la nulidad absoluta del acta de inspección y, consecuentemente, al acto administrativo que de ella proviene», conclusión que basa en la doctrina recogida en Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de mayo de 1998 (rec. núm. 218/95) (págs. 2-3).

En segundo lugar, se alega la deducibilidad fiscal de la pérdida contabilizada por Costablanca del Sur, S.A. derivada de su inversión financiera realizada en la sociedad Gigansol Fañabé, S.A., y aunque reconoce que, tal como señala el T.E.A.C. en su resolución, «el mecanismo adecuado para deducir las pérdidas en [su] caso debió ser la utilización de la dotación a la provisión por depreciación de valores mobiliarios regulada en el artículo 72 del RIS », no comparte «con dicho Tribunal que el hecho de no haber utilizado dicha provisión sino haber contabilizado directamente la pérdida con cargo a la cuenta de resultados, implica la imposibilidad de la deducción» (pág. 5). Por el contrario, considera que debía estimarse la deducibilidad de las mismas por concurrir los requisitos establecidos en el artículo 72.1 del R.I

.S., y resultar una cantidad idéntica a la que Costablanca del Sur, S.A. «ha[bía] contabilizado como pérdida de la cartera de valores, [...] aunque la contabilización no haya sido la idónea» (pág. 7).

En el referido escrito, la recurrente, mediante otrosí, solicitaba el recibimiento del pleito a prueba tendente a acreditar que «los acuerdos relativos al nombramiento y facultades de los Consejeros Delegados de COSTABLANCA DEL SUR, S.A., elevados a público en la escritura que obra en el expediente (folios 16 a 39 del expediente de reclamación ante el TEAR), autorizada por el Notario de Santa Cruz de Tenerife, Don José María Delgado Bello, el día 28 de junio de 1992, con el número 2.946 de su protocolo, permanecían vigentes en la fecha de la firma del acta de inspección» (pág. 11).

Una vez presentado escrito de oposición por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, mediante Auto de 11 de enero de 2002, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, que se desarrollaría conforme determina el art. 60.4 LJCA, acordándose, en Providencia de 19 de febrero de 2002, librar mandamiento al Registrador Mercantil de Santa Cruz de Tenerife, en los términos solicitados por la actora en su escrito de proposición de prueba, que, una vez diligenciado, consta unido a las actuaciones por Diligencia de Ordenación de 16 de abril de 2002.

Tras los escritos de conclusiones de ambas partes, finalmente, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo dictó Sentencia de fecha 22 de marzo de 2004 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la sociedad Gigansol, S.A.

En cuanto al primer motivo alegado, la Sala entiende que el « vicio que se imputa en el apoderamiento conferido por el Presidente de la entidad D. Gines ha quedado subsanado porque en el propio expediente administrativo (fs. 16 y ss) consta escritura de elevación a público de acuerdos sociales de la Sociedad COSTABLANCA DEL SUR, de 28 de junio de 1992, es decir, de fecha anterior al poder del representante Sr. Cipriano . En esa escritura comparece D. Gines, en representación de la citada entidad actora, a título individual y dice textualmente respecto a sus facultades "se derivan de su cargo de Secretario del Consejo de Administración de dicha Entidad y Consejero Delegado de la misma, cuyo nombramiento resulta de la escritura autorizada por el Notario de esta ciudad, D. Juan Antonio Pérez Giralda, el día 28 de enero de mil novecientos ochenta y ocho..." seguidamente indica "asegura el señor compareciente, la íntegra vigencia de la representación que ostenta, que se halla actualmente en el ejerció de su cargo y que la vida social de la entidad representada continúa" »; en consecuencia, « si se acepta la impugnación planteada del referido apoderamiento, se estaría vulnerando la doctrina de los actos propios, ya que el citado Sr. Gines, en cuanto Secretario del Consejo de Administración y Consejero Delegado del mismo, actuaba en otras ocasiones en representación de la entidad ». En todo caso, entiende la Sala, tal y como ya señaló en la Sentencia de la Sección Segunda de 9 de octubre de 2003 (rec. núm. 468/01 ), que « lo fundamental a efectos de la validez de dichas actas es que la interesada haya tenido conocimiento del contenido de las mismas y que no se haya producido indefensión », y, a su juicio, «la actora ha[bía] tenido conocimiento del expediente en vía administrativa y nada alegó respecto a la falta de representación, por lo que, obviamente, no se ha[bía] producido indefensión » (FD Cuarto).

Para finalizar, en cuanto a la no admisibilidad como partida deducible de las 426.019.000 ptas. que se habían contabilizado como pérdida sufrida en la inversión que la sociedad había realizado en la entidad Gigansol Fañabé, S.A., la Sala de instancia comienza poniendo de manifiesto los siguientes hechos: a) que el 27 de diciembre de 1990 Gigansol Fañabé, S.A. «acuerda ampliar y reducir su capital social sin que se haga constar el mecanismo utilizado en la reducción, bien amortización de títulos o reducción del valor nominal de las acciones»; b) que Costablanca del Sur, S.A. «suscribe acciones en dicha ampliación de capital y como consecuencia de la reducción se da una pérdida fiscal en la declaración del Impuesto de Sociedades, ejercicio 1990, de 426.019.000 ptas.»; c) «[e]n el balance de situación de Gigansol Fañabé a 31 de diciembre de 1990 que fue facilitado a la Administración Tributaria no se contempla ninguna variación en el capital de la entidad sobre la cifra inicial de 100.000 ptas.»; d) que «[l]os acuerdos de ampliación y de reducción de capital social fueron inscritos el 21 de abril de 1993 y al día siguiente, el 22 de abril de 1993, se produce la inscripción de la adaptación de los Estatutos sociales de GIGANSOL FAÑABE SA a la nueva normativa mercantil», desprendiéndose del art. 5 de dichos Estatutos «que el mecanismo de reducción aplicado era el de disminución del valor nominal de los títulos»; e) y, en fin, que, «el 23 de abril de 1994 la Junta General acuerda ejecutar la reducción de capital que había sido acordada el 27-12-1990, por el mecanismo de amortización de títulos, señalando que había sido un error en el acuerdo de adaptación de los Estatutos sociales del que se ponía de manifiesto que el método utilizado fue el de disminución del valor nominal de los títulos». Y, una vez expuestos los citados hechos, como corolario de los mismos, la Sentencia de la Audiencia Nacional impugnada en esta sede, recordando que, conforme al art. 26 del Código de Comercio, «los documentos inscritos sólo producirán efecto legal en perjuicio de tercero desde la fecha de su inscripción», concluye que « no procede compartir la tesis de COSTABLANCA DEL SUR SA de que ello es una pérdida fiscal ». Además, a mayor abundamiento, a la misma conclusión se llega -añade- « si sólo tuviéramos en cuenta la reducción del capital social mediante la amortización de acciones con devolución del nominal a los socios, puesto que, compartiendo igualmente la tesis de la citada sentencia arriba señalada, "la reducción de capital social", por sí misma, no produce la existencia de un incremento o disminución patrimonial, al no verse alterado el patrimonio de los socios, pues ni adquieren ni pierden valor económico alguno, al permanecer su patrimonio inalterable, al serle devuelto lo que ya tienen » (FD Quinto).

Contra la citada Sentencia de 22 de marzo de 2004 de la Audiencia Nacional, la representación procesal de la entidad GIGANSOL, S.A., -sucesora a título universal de la entidad COSTABLANCA DEL SUR, S.A. como consecuencia de su fusión por absorción-, mediante escrito presentado el 15 de abril de 2004, preparó recurso de casación, formalizando la interposición por escrito presentado el 3 de junio de 2004, en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, formula dos motivos de casación.

Concretamente, en primer lugar, se denuncia la infracción de los arts. 43.2 y 145.1 a) de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (L.G.T.) y de los arts. 27.3 y 49.2 c) del Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos (R.G.I.T.), todos ellos relativos a la acreditación de la representación para la firma de actas por terceros, «así como de la jurisprudencia aplicable con relación a los mismos». En este particular, comienza alegando la entidad recurrente que aunque el Acta de disconformidad núm. 0304618 2 «fue suscrita por D. Cipriano, que intervi[no] en la comprobación inspectora como consecuencia de una autorización firmada por el secretario del Consejo de Administración de la entidad COSTABLANCA DEL SUR, S.A., D. Gines », el primero de los citados carecía «de poder de representación suficiente para dicho acto», pues según se desprendería del Acuerdo 4.º de la escritura pública de 28 de junio de 1.992, autorizada por Notario, en la que se designan los Consejeros Delegados de COSTABLANCA DEL SUR, S.A., para vincular en cualquier acto a la Compañía era precisa «la actuación mancomunada de dos cualquiera de ellos», y dicha regla estaba vigente en la fecha de la firma del acta (el 30 de septiembre de 1994). De este modo - se concluye-, «el Sr. Gines carecía individualmente de facultades para autorizar a D. Cipriano para la firma de tal acta, pues para ello hubiera necesitado la firma mancomunada de al menos otro consejero delegado de la entidad, por lo que el acta fue suscrita por quien no tenía la representación del sujeto pasivo» (págs. 3-4).

Sentado lo anterior, la representación de la actora expresa las razones por las que se opone a los dos argumentos de la Sentencia de la Audiencia Nacional para desestimar el recurso en este concreto punto, a saber: de un lado, que en el expediente aparece escritura de elevación a público de acuerdos sociales de 28 de junio de 1992 en la que comparece don Gines en representación de la entidad COSTABLANCA DEL SUR, S.A. y se señala que sus facultades representativas se derivan de su cargo de Secretario y Consejero Delegado del Consejo de Administración, por lo que no cabe la impugnación del apoderamiento conferido al representante sin vulnerar la doctrina de los actos propios, al haberse acreditado que el Sr. Gines actuaba en otras ocasiones como Secretario y Consejero Delegado en representación de la entidad; y, de otro lado, que no se ha producido indefensión, porque la actora ha tenido conocimiento de todo el expediente y no ha alegado nada acerca de la falta de representación en vía administrativa.

A este respecto, comienza señalando la entidad demandante que «el hecho de que el Sr. Gines ostente el cargo de Secretario del Consejo de Administración de COSTABLANCA DEL SUR, S.A. no significa que tuviese la representación de la compañía», dado que, conforme al art. 128 de la L.S.A ., la representación de la sociedad corresponde a los administradores en la forma determinada en los Estatutos y, en virtud de los arts. 19 y 26 de los Estatutos de COSTABLANCA DEL SUR S.A., «las facultades de representación de la sociedad eran ostentadas por el Consejo de Administración, sin que ningún precepto estatutario confiriera individualmente a su Secretario dichas facultades». Así pues, «para que el Secretario del Consejo de Administración pudiera individualmente representar a la sociedad debería» haber «recibido una delegación de facultades permanente o específica del Consejo de Administración», lo que no sucedió, «y aunque el Secretario sí tenía delegadas de forma permanente las facultades del Consejo, tal delegación no permitía su actuación de forma individual, sino que exigía la firma mancomunada de otro consejero». Además, como se desprendería del certificado expedido por el Secretario de la Junta General Extraordinaria relativa a los acuerdos adoptados, que se incorpora a la escritura pública aludida por la Audiencia Nacional, en aquel supuesto la comparecencia del Secretario fue precedida de una habilitación expresa de la Junta de accionistas, esto es, «de una delegación específica que le permit[ía] actuar de forma individual, a los solos efectos de la firma de la escritura en cuestión». En definitiva, no se vulneraría la doctrina de los actos propios por el hecho de que «comparezca en esa escritura el Secretario del Consejo de Administración, pues [fue] facultado expresamente para protocolizar los acuerdos adoptados válidamente por la Junta General» (págs. 5-6).

A continuación, la actora hace dos afirmaciones para combatir el razonamiento de la Sentencia impugnada: en primer lugar, que «en ningún momento ha alegado indefensión», sino vulneración de lo previsto en los arts. 43.2 L.G.T. y 27.3 del R.G.I .T., preceptos que señalan que «para cualquier actuación que no sea de mero trámite», como sería el caso de la suscripción del acta que extendió la Inspección de Tributos, «la representación deberá acreditarse válidamente»; en segundo lugar, que la consecuencia de la vulneración de los preceptos citados «no puede ser otra que la nulidad del acta, y, consecuentemente, de la liquidación que de ella proviene, pues tal falta de representación constituye un vicio invalidante no subsanable», como se desprendería de la Sentencia de este Tribunal de 19 de julio de 2002 (págs. 6-7 ).

En el segundo motivo de casación, la entidad recurrente alega que la Sentencia impugnada ha lesionado los arts. 13 y 16 de la L.I.S ., así como los arts. 72.1, 100.2.g) y 144 del R.I .S., al no haber admitido la deducibilidad de la pérdida contabilizada por Costablanca del Sur, S.A., derivada de su inversión financiera en Gigansol Fañabé, S.A. A este respecto, después de describir someramente los antecedentes de hecho que constan en el expediente administrativo (págs. 8-9), la actora comienza afirmando que la Audiencia Nacional «no ha rebatido la cuestión aquí planteada -la deducibilidad de la pérdida computada como consecuencia de la inversión realizada en GIGANSOL FAÑABÉ, S.A.-», sino que se habría limitado a «señalar que la pérdida no es deducible porque a 31 de diciembre de 1.990 no estaba ejecutada la reducción de capital, es decir, la segunda de las operaciones realizadas», y este es un asunto «que no se discute» y que «a efectos de los argumentos esgrimidos» por la actora «resulta[ría] irrelevante» (págs. 9-10).

Sentado lo anterior, aunque la demandante reconoce que «el mecanismo adecuado para deducir las pérdidas contabilizadas como consecuencia de la inversión de COSTABLANCA DEL SUR, S.A., en GIGANSOL FAÑABÉ, S.A. debió ser la dotación a la provisión por depreciación de valores mobiliarios regulada en el artículo 72 del RIS, y no el contabilizar directamente la pérdida con cargo a la cuenta de resultados», sostiene que «el hecho de no haber contabilizado correctamente dicha pérdida, no implica la imposibilidad de su deducción fiscal», por dos razones. De un lado, porque «lo trascendental es que realmente exista la pérdida», y ésta, a tenor de lo que consta en el expediente, sería «un dato cierto»; así lo habría reconocido el propio T.E.A.C. cuando resolvió el recurso de alzada planteado «al admitir que las acciones recibidas valían mucho menos que el crédito aportado, aunque no estimara que dicha pérdida fuera fiscalmente deducible». De otro lado, porque, frente a lo que sostuvo el T.E.A.C., la conversión del crédito que tenía Costablanca del Sur, S.A. contra Gigansol Fañabé, S.A. en acciones de esta última sociedad no habría constituido una liberalidad, «pues en toda aportación que se realiza para compensar pérdidas se produce la pérdida de valor de la inversión, precisamente porque esos fondos aportados se destinan a enjugar las pérdidas y restablecer el equilibrio patrimonial». «Decir que una aportación para restablecer el equilibrio patrimonial de una sociedad constituye una liberalidad» -se afirma-, «es desconocer la existencia de normas de la LSA que imponen dicha actuación, o de lo contrario obligan a disolver la sociedad» (art. 260.1.4.º de la L.S .A.), «incurriendo además los administradores en responsabilidad en caso de no adoptar dichas medidas» (arts. 133 y 262 de la L.S .A.); de este modo, no se entiende «que una operación realizada en cumplimiento de una obligación impuesta por la Ley pueda constituir una liberalidad» (pág. 10 ).

Una vez alcanzada la conclusión de que existió una pérdida, la actora explica las razones por las que considera que ésta es fiscalmente deducible al concurrir los requisitos establecidos en el art. 72.1 R.I .S. A este respecto, comienza recordando que, conforme a dicho precepto, ha de partirse «del valor de realización de los valores al cierre del ejercicio, salvo que el precio de adquisición fuera menor en cuyo caso habría de tomarse éste»; y como el precio de adquisición de las acciones de Gigansol Fañabé, S.A. propiedad de Costablanca del Sur, S.A. (440.806.000 ptas) es superior al valor de realización a 31 de diciembre de 1990 (14.787.000 ptas.), ha de tomarse como valor de realización este último. Seguidamente, se subraya que el citado art. 72.1, letra b), ordena que se reste del valor de realización «el menor entre el precio de adquisición y el valor de realización al inicio del ejercicio»; y como en este caso «el valor de realización al inicio del ejercicio es cero ya que la inversión se realiza durante el propio año 1.990, procederá entonces restar del valor de realización al final del ejercicio el valor de adquisición, es decir, 440.806.000 pesetas». Finalmente, se indica que, conforme al referido precepto, «la diferencia en menos obtenida se aumentará al saldo de la cuenta de provisión con cargo a resultados, operándose de forma contraria (disminución de la provisión y abono a resultados) si la diferencia fuera en más» (pág. 11). Pus bien, entiende la recurrente que si se opera tal y como ordena el R.I.S. «la cantidad que se debería haber considerado como gasto vía provisión por depreciación de valores» sería la siguiente: valor de realización al final del ejercicio, 14.787.000 ptas.; valor de adquisición, 440.806.000 ptas.; diferencia negativa, 426.019.000 ptas. En este punto, la actora subraya que en un supuesto idéntico, la Dirección General de Tributos, en contestación a una consulta de 8 de septiembre de 2000 señaló que, a efectos de aplicar el art.

12.3 de la L.I.S . « al supuesto planteado en la consulta, en donde en un ejercicio las pérdidas determinan la existencia de un patrimonio negativo el cual se repone aportando capital en el ejercicio posterior, como valor teórico contable al inicio de este último ejercicio deberá computarse un valor de 0 incrementado en el importe de la aportación al capital realizado en el mismo, por cuanto que el importe negativo del patrimonio neto no pudo ser provisionado en el ejercicio anterior al estar limitada la dotación de la provisión al importe de la inversión en la participación de la filial »; «[l]o contrario sería desconocer a efectos fiscales la existencia real de la depreciación de la participación » (pág. 12).

Una vez demostrada, según la actora, la existencia de una pérdida y su deducibilidad, en virtud del art. 72 del R.I .S., «resulta irrelevante en este sentido que la empresa se haya equivocado en el procedimiento contable con el que recoger la pérdida en cuestión, aparte de que dicho error es perfectamente subsanable y reversible con la simple corrección de la contabilización erróneamente realizada» (pág. 12). Además, señala que «el resultado de haberse dotado correctamente la provisión por depreciación es idéntico al que Costablanca del Sur, S.A. contabilizó como pérdida de la cartera de valores, pero sin acudir a la cuenta compensatoria de la provisión». A este respecto, pone de manifiesto que «la contabilización que efectuó dicha sociedad consistió en cargar directamente a resultados la pérdida habida con disminución de la cuenta de inversiones financieras, quedando fijado el saldo de esta cuenta en

3.262.000 pesetas, igual al valor de adquisición menos la pérdida contabilizada»; por «el mecanismo de la provisión -se señala-, la depreciación que se carga a resultados es la misma, sólo que no se disminuye directamente la cuenta representativa de la inversión financiera sino que dicho importe se registra en una cuenta de carácter negativo, la denominada provisión», pero, «al final, tanto en uno como en otro caso, la pérdida contabilizada sería idéntica e idéntico también el valor neto de la inversión financiera» (pág. 13). Por lo expuesto, entiende la demandante que «queda claro, que la no utilización del mecanismo contable de la provisión a la hora de la contabilización de la depreciación de los valores no debe ser obstáculo para su deducibilidad, cuando por otro lado existe un registro contable del gasto, aunque erróneo»; es decir, «que tampoco cabría argumentar que la partida en cuestión no es deducible por infracción del artículo 88.9 del RIS, que exige como presupuesto de la deducibilidad fiscal la previa contabilización del gasto en la cuenta de resultados, porque no esta[ría] mos ante un supuesto de falta de contabilización en dicha cuenta sino simplemente ante una contabilización errónea que pudo, además, subsanarse fácilmente por la Inspección con sólo exigir una rectificación de la contabilización efectuada». En este sentido, se destaca en la demanda que el T.E.A.C. admite pacíficamente que se considere cumplido el requisito de la necesaria inscripción contable del gasto en los supuestos de contabilización equivocada (se citan las Resoluciones de 31 de mayo de 1995 y de 6 de noviembre de 1995), y que dicho criterio ha sido también compartido por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 12 de febrero de 1997 (págs. 13-14 ).

Finalmente, señala la actora que teniendo en cuenta que, en el fondo, la ampliación de capital llevada a cabo por COSTABLANCA DEL SUR, S.A. no sería más que «la permuta de su crédito por unas acciones, también cabría fundamentar la deducibilidad de la pérdida controvertida» en lo dispuesto en el art. 144 del

R.I .S., precepto en virtud del cual, en los casos de permuta de bienes o derechos o incremento patrimonial «se determinará por la diferencia entre el valor neto contable del bien o derecho que se cede y el valor de mercado del bien o derecho que se recibe a cambio». En efecto, si se considerase aplicable dicha norma, «resultaría deducible la pérdida contabilizada de 426.019.000 pesetas, al resultar de la diferencia entre el valor neto contable del crédito cedido, 440.806.000 pesetas, y el valor de mercado de las acciones recibidas, 14.787.000 pesetas» (pág. 14).

En atención a lo expuesto, la demandante solicita que se dicte Sentencia estimatoria del recurso que, casando la resolución judicial impugnada, «[a]nule el acta origen del litigio y la liquidación de ella derivada, por haber sido aquélla suscrita por quien no tenía la representación del sujeto pasivo»; y «[a]nule el acta y la liquidación de ella derivada admitiendo la deducibilidad de la pérdida contabilizada como consecuencia de la inversión en GIGANSOL FAÑABÉ, S.A.» (pág. 15).

Mediante escrito presentado el 24 de junio de 2005, el Abogado del Estado formuló oposición al presente recurso de casación, solicitando que se dictara Sentencia que declarara «no haber lugar a casar la recurrida, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente». En su escrito de oposición, considera que deben rechazarse cada uno de los motivos de casación alegados por Gigansol, S.A., en esencia, por las razones que se expresan a continuación. Rechaza el primero de los motivos con fundamento en cuatro argumentos: a) por «el principio jurisprudencial de economía procesal», que «impide la anulación de actuaciones cuando al acordarlas se prevé que el resultado sería idéntico al que resultaría de la subsanación de lo omitido siempre que no haya indefensión»; b) por la doctrina de los actos propios, «al haber quedado acreditado cómo el presidente de la entidad actuaba en otras ocasiones como tal presidente, en representación de la entidad»; c) porque «una cosa es la necesidad de actuación mancomunada para obligar a la sociedad, por parte de dos consejeros delegados al menos», y «otra diferente es el otorgamiento de facultades de representación», materias éstas que «están vedadas a la vía casacional, puesto que trata de cuestiones de hecho, de revisión de la prueba, y no ha sido alegada infracción respecto ninguna norma relativa a la valoración de los medios de prueba»; y, en fin, por la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2002, respecto a las irregularidades no invalidantes (págs. 2-3). En relación con el segundo motivo de casación, la representación pública rechaza íntegramente las alegaciones efectuadas por la actora en el segundo motivo de casación remitiéndose íntegramente a los que considera «acertados razonamientos del Fundamento V de la sentencia ahora recurrida, respecto al fondo de la cuestión» (pág. 4).

Recibidas las actuaciones, por Providencia de 1 de octubre de 2009 se señaló para votación y fallo el día 17 de marzo de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la mercantil Gigansol, S.A. -sucesora a título universal de la entidad Costablanca del Sur, S.A., como consecuencia de su fusión por absorción-, contra la Sentencia de de 22 de marzo de 2004, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 627/2002, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 9 de febrero de 2001, que a su vez desestimó el recurso de alzada instado contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, dictada el 22 de octubre de 1997, por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa presentada contra el Acuerdo de la Inspectora-Jefe de la Inspección de los Tributos de la Delegación de Tenerife de la Agencia Tributaria, de 16 de febrero de 1995, que confirmó la propuesta de regularización derivada del Acta de disconformidad (núm. 0304618 2) incoada a Costablanca del Sur, S.A., el 30 de septiembre de 1994, en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1990. Como se ha explicitado en los Antecedentes, la referida Sentencia alcanzó, por lo que a la resolución de este proceso interesa, dos conclusiones. En primer lugar, que el acta y la liquidación citadas no deben anularse por el denunciado vicio en el apoderamiento conferido por don Gines -Secretario de la entidad- al Sr. Cipriano, porque se ha acreditado que el Sr. Gines «actuaba en otras ocasiones como tal Secretario en representación de la entidad», y porque «[h]abiendo tenido conocimiento la actora de todo el expediente», y no habiendo alegado nada «en cuanto a la falta de representación en la previa vía administrativa, es evidente que no se ha producido indefensión» (FD Cuarto). En segundo lugar, que no cabe deducir la cantidad de 426.019.000 ptas. por la inversión realizada por Costablanca del Sur, S.A. en Gigansol Fañabé, S.A., por varios motivos: porque, conforme a los hechos declarados como probados, en virtud del art. 26 del Código de Comercio, «a 31 de diciembre de 1990 », «no puede considerarse ejecutada la reducción de capital», por lo que «no se puede sostener que Costablanca del Sur, S.A. pretenda una pérdida fiscal por ese motivo»; porque, examinada la operación en su conjunto, se aprecia que «no se ha alterado la proporción de participación en el capital social de la actora», dado que «el valor del patrimonio neto de la sociedad que realiza la operación no experimenta variación alguna», siendo lo determinante el mantenimiento «de su participación en el capital»; y, en fin, porque a la misma conclusión se llega «si nos fijáramos exclusivamente en la reducción del capital social mediante la amortización de acciones con devolución del nominal a los socios ya que la "reducción de capital social", por sí misma, no produce la existencia de un incremento o disminución patrimonial, al no verse alterado el patrimonio de los socios, pues ni adquieren ni pierden valor económico alguno, al permanecer su patrimonio inalterable, al serle devuelto lo que ya tienen» (FD Quinto).

Como también hemos expresado en los Antecedentes, Gigansol, S.A. funda el recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de marzo de 2004 en dos motivos, al amparo ambos del art. 88.1.d) LJCA : en primer lugar, la vulneración de los arts. 43.2 y 145.1.a) de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (L.G.T.), y de los arts. 27.3 y 49.2.c) del Real Decreto 939/1986, de 25 de abril que aprueba el Reglamento General de la Inspección Tributaria (R.G.I.T.), así como de la jurisprudencia aplicable en relación con los mismos, en esencia, porque quien suscribió el acta de disconformidad incoada a Costablanca del Sur, S.A. -don Cipriano - «carecía de poder de representación suficiente para dicho acto», dado que, aunque fue autorizado por uno de los Consejeros de dicha entidad -don Gines -, para vincular a la sociedad en cualquier acto era preciso la actuación mancomunada de dos miembros del Consejo de Administración; y, en segundo lugar, la lesión de los arts. 13 y 16 Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (L.I.S.), y 72.1, 100.2.g) y 144 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, que aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (R.I.S.), porque, reconociendo que, como señala el T.E.A.C., «el mecanismo adecuado para deducir las pérdidas contabilizadas como consecuencia de la inversión de Costablanca del Sur, S.A., en Gigansol Fañabé, S.A. debió ser la dotación a la provisión por depreciación de valores mobiliarios» prevista en el art. 72 del R.I .S., «el hecho de no haber contabilizado correctamente dicha pérdida, no implica la imposibilidad de su deducción fiscal», dado que la pérdida existió y la conversión del crédito que tenía Costablanca del Sur, S.A. contra Gigansol Fañabé, S.A. en acciones de esta última sociedad no habría constituido una liberalidad.

Por su parte, frente a dicho recurso, el Abogado del Estado presentó escrito oponiéndose a cada uno de los motivos citados, solicitando se dicte Sentencia que declare no haber lugar al recurso planteado, por las razones que se han expuesto en los Antecedentes.

Comenzando, por razones lógicas y procesales, por el análisis del motivo formal aducido en el escrito de interposición del recurso, como hemos señalado, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, la entidad recurrente denuncia la infracción de los arts. 43.2 y 145.1.a) de la L.G.T ., y de los arts. 27.3 y

49.2.c) del R.G.I .T., así como de la jurisprudencia aplicable en relación con los mismos, con fundamento en que la persona que intervino en las actuaciones inspectoras y firmó el acta de disconformidad incoada a Costablanca del Sur S.A. -don Cipriano - «carecía de poder de representación suficiente para dicho acto», dado que, aunque fue autorizado por uno de los Consejeros de dicha entidad -don Gines -, para vincular a la sociedad en cualquier acto era preciso la actuación mancomunada de dos miembros del Consejo de Administración; de donde se derivaría la necesidad de declarar la nulidad de dicha acta y de la liquidación derivada de la misma, sin que, a juicio de la actora, tenga trascendencia alguna, a estos efectos, el hecho de que don Gines apareciera anteriormente en una escritura de elevación a público de acuerdos sociales representado a Costablanca del Sur, S.A. en su calidad de Secretario del Consejo, y la circunstancia de que -según se expresa sin reparos en la demanda- no se haya producido indefensión. De acuerdo con la Sentencia de la Audiencia Nacional impugnada, sin embargo, estos dos últimos extremos, unidos a la circunstancia de que haya «tenido conocimiento la actora de todo el expediente» y de que «por su parte nada se haya alegado en cuanto a la falta de representación en la previa vía administrativa», determinan la necesidad de confirmación el acta inspectora y, por tanto, la liquidación tributaria resultante de la misma. Planteado el debate en estos términos, la respuesta adecuada al presente motivo casacional debe partir necesariamente de las normas aplicables en el momento de los hechos y de la jurisprudencia de este Tribunal sobre la naturaleza de las actas, los requisitos para que deben cumplirse para que éstas puedan entenderse legítimamente firmadas y las circunstancias en las que, de todos modos, debe confirmarse la legalidad de las mismas.

En cuanto al derecho aplicable, debemos recordar que el art. 145.1.a) de la L.G.T . señalaba que en «las actas de la Inspección que documenten el resultado de sus actuaciones» se debía consignar, entre otros extremos, «[e]l nombre y apellidos de la persona con la que se ext[endiera] y el carácter o representación con que comparec[iera]», mandato que venía a reiterar de manera más precisa el art. 49.2.c) del R.G.I .T. al ordenar que en las actas apareciera «[e]l nombre y apellidos, número de documento nacional de identidad y firma de la persona con la que se entienden las actuaciones y el carácter o representación con que interviene en las mismas». Asimismo, conviene destacar que art. 43 de la L.G.T . disponía que «[e]l sujeto pasivo con capacidad de obrar podrá actuar por medio de representante, con el que se entenderán las sucesivas actuaciones administrativas, si no se hace manifestación en contrario» (apartado 1); y que «[p]ara interponer reclamaciones, desistir de ellas en cualquiera de sus instancias, y renunciar derechos en nombre de un sujeto pasivo, deberá acreditarse la representación con poder bastante mediante documento público o privado con firma legitimada notarialmente, o comparecencia ante el órgano administrativo competente», mientras que «[p]ara los actos de mero trámite se presumirá concedida la representación» (apartado 2). Esta representación voluntaria se desarrollaba en el art. 27 del R.G.I .T., precepto que señalaba que «[p]ara suscribir las actas que extienda la Inspección de los Tributos y para los demás actos que no sean de mero trámite por afectar directamente a los derechos y obligaciones del obligado tributario, la representación deber[ía] acreditarse válidamente» (apartado 3). A la luz de las normas citadas, esta Sección ha venido sosteniendo insistentemente que la suscripción de un acta extendida por la Inspección de los Tributos no es un acto de mero trámite y, por tanto, no es admisible la actuación de un representante que no acredite el apoderamiento [entre muchas otras, Sentencias de 10 de junio de 2005 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 4314/2000), FD Tercero; de 30 de noviembre de 2006 (rec. cas. núm. 6112/2001), FD Tercero; y de 17 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 6738/2003 ), FD Décimo)].

A este respecto, procede subrayar que, de acuerdo con el art. 27, apartado 3, del R.G.I .T., se entendía acreditada la representación, entre otros supuestos, «[c]uando la representación conferida result[ara] concluyentemente de los propios actos o de la conducta observada por el obligado tributario en relación directamente con las actuaciones inspectoras» [letra b)], y «[s]i consta en documento privado el poder otorgado, respondiendo el apoderado con su firma, al aceptar la representación, de la autenticidad de la de su poderdante» [letra c)]; y que el mismo precepto, en su apartado 7, disponía que cuando actuara ante la Inspección persona distinta del obligado tributario, «se har[ía] constar expresamente esta circunstancia en cuantas diligencias o actas se ext[endieran], uniéndose al expediente, en su caso, el documento acreditativo del poder otorgado».

Por su parte, los efectos de la representación voluntaria se regulaban en el art. 28 del citado R.G.I .T., precepto que, por lo que aquí interesa, disponía que «[s]e entenderán subsanadas inmediatamente la falta o insuficiencia del poder del representante con el que se hubiesen practicado las actuaciones precedentes si el obligado tributario impugna los actos derivados de las diligencias o actas de la Inspección, sin invocar tales circunstancias» (apartado 4, párrafo segundo).

Pues bien, en atención al derecho aplicable y a la jurisprudencia de este Tribunal a la que seguidamente aludiremos, el motivo alegado por la entidad recurrente no puede ser acogido por varias razones. En primer lugar, debe dejarse claro que, tal y como reclamaba el citado art. 27.6 del R.G.I.T., en el Acta de disconformidad de 30 de septiembre de 1994, cuya declaración de nulidad reclama la actora, se refleja expresamente que se encuentra presente en el momento de la firma don Cipriano, quien comparece en calidad de « [r]epresentante autorizado ». En segundo lugar, debe confirmarse asimismo que, tal y como exigía el referido precepto reglamentario, consta en el expediente escrito de don Gines, fechado el 3 de febrero de 1994, en el que, en su calidad de Secretario y Consejero Delegado de la entidad Costablanca del Sur, S.A., confiere su representación, al amparo del art. 24 de la Ley 30/1992 y del art. 27 del R.G.I .T., a don Cipriano, «para que actúe ante la Inspección de Hacienda, atendiendo los requerimientos que se le hagan, facilitando la práctica de la inspección y comprobación, proporcionando a la Administración los datos, informes, antecedentes y justificantes que tengan relación con los hechos imponibles objeto de comprobación y obligándole en las actas, diligencias y cuantos documentos se extiendan», de conformidad con los arts. 144 y 145 de la L.G.T . Y, en este punto, es importante destacar que la entidad recurrente no niega que el Sr. Gines tuviera capacidad para otorgar un poder en favor de una persona física con el contenido y alcance del conferido a don Cipriano ; simplemente, alega que, conforme a los Estatutos de la sociedad, dicho poder debió ser otorgado mancomunadamente con otro Consejero. La precisión que acabamos de haber no es ociosa porque, en definitiva, lo que la actora denuncia no es la inexistencia de representación, sino su posible insuficiencia, lo que, como en seguida diremos, resulta determinante para rechazar la nulidad del acta.

En tercer lugar, es otro dato a tener en consideración para descartar que el acta deba anularse por falta de poder el de que, como refleja la Sentencia impugnada (FD Cuarto), figura en el expediente escritura de elevación a público de acuerdos sociales de 28 de junio de 1992 -es decir, anterior al otorgamiento del citado poder- en la que, compareciendo e interviniendo en nombre y representación de Costablanca del Sur, Sociedad Anónima exclusivamente don Gines, se pone de manifiesto que las facultades representativas de éste «[s]e derivan de su cargo de Secretario del Consejo de Administración para el que fue designado en la escritura constitucional », y que «[a]segura el señor compareciente, la íntegra vigencia de la representación que ostenta, que se halla actualmente en el ejercicio de su cargo y que la vida jurídica de la Entidad representada continúa ».

En cuarto lugar, interesa subrayar especialmente que, como también advierte la Sentencia de la Audiencia Nacional aquí recurrida (FD Cuarto), ni en el escrito presentado el 5 de mayo de 1995, por el que se formulaban alegaciones en la reclamación económico-administrativa instada ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, ni en el escrito de 13 de diciembre de 1997 por que se interponía recurso de alzada ante el T.E.A.C., ambos presentados por don Gumersindo y el propio don Gines, en nombre y representación de Costablanca del Sur, S.A., se denuncia la falta de poder de quien estuvo presente en las actuaciones de comprobación y firmó en disconformidad el acta incoada a la citada entidad, razón por la cual ni la Resolución del T.E.A.R. de 22 de octubre de 1997 ni la del T.E.A.C. de 9 de febrero de 2001 contienen mención alguna sobre el particular. Y esta, como ha tenido oportunidad de señalar esta Sección, es una circunstancia determinante para confirmar la validez del acta. En este sentido, particularmente clara es la Sentencia de 10 de enero de 2007 (rec. cas. núm. 3506/2002 ), en la que, en un supuesto en el que el recurrente alegaba que «las actas no pudieron adquirir carácter definitivo, por cuanto fueron formalizadas sin su intervención o de persona con el debido apoderamiento», recalcamos que «ni en la reclamación inicial ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional, ni en el recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, se alegó la inexistencia o insuficiencia de poder, sino sólo -como aquí acontece- en la demanda formula en la instancia»; «omisión en la vía económico-administrativa, de cualquier alegación acerca del vicio que [entonces] pretend[ía] denunciarse» que nos condujo a «entender que nos encontrá[bamos] ante una mera alegación formularia carente de fundamento, a lo que deb[ía] añadirse, en todo caso, y dadas las circunstancias reseñadas, la regla de subsanación de la inexistencia o insuficiencia de poder, prevista en el artículo 28.4» del R.G.I.T. (FD Tercero ), antes transcrito. Y también debe citarse en este punto la Sentencia de esta Sección de 30 de noviembre de 2006 (rec. cas. núm. 6112/2001 ), en la que se consideró acreditada la representación, por vía de subsanación, en aplicación del citado art. 28.4 del R.G .I.T., teniendo en cuenta, entre otras circunstancias fácticas, la de que la obligada tributaria «interpusiera reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Regional de Madrid, alegando distintas consideraciones para basar su impugnación a la misma, pero no la de la falta o insuficiencia de poder de quien actuó en su nombre, pues esto último sólo se hizo al interponer recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central» (FD Tercero).

En quinto lugar, tiene también trascendencia a los efectos de rechazar que el acta impugnada deba ser declarada nula la circunstancia de que ésta fue firmada en disconformidad, de manera que no se produce la renuncia de derechos propia de las actas de conformidad que nos ha llevado en estos casos en reiteradas ocasiones a extremar las cautelas. En efecto, este Tribunal, con fundamento en que las actas de conformidad regulada en los arts. 145.1.d) de la L.G.T. y 55 del R.G.I .T. implican una renuncia de derechos en virtud del art. 61.2 del R.G.I .T. (en virtud del cual «[e]n ningún caso podrán impugnarse por el obligado tributario los hechos y los elementos determinantes de las bases tributarias respecto del los que dio su conformidad, salvo que pruebe haber incurrido en error de hecho »), ha exigido para su firma acreditar la representación con poder expreso bastante al efecto en los términos del art. 43.2 de la L.G.T ., antes transcrito. Esta «especial relevancia de las actas de conformidad, en cuanto determinantes de los hechos, supone» -hemos dicho- «un acto de renuncia de derechos o expectativas, por lo que, en defensa de una más eficaz tutela judicial efectiva sin indefensión, parece lógico que se exija un poder de representación explícito para dicho acto, que garantice el conocimiento de la situación por el interesado y las posibilidades de defensa del mismo»; naturaleza del acta de conformidad que -también hemos subrayado- «es la más acorde también con lo establecido en el art. 1.713 del Código Civil, en donde se exige, para transigir, mandato expreso» [Sentencias de esta Sala y Sección de 10 de junio de 2005 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 4314/2000), FD Segundo; y de 17 de marzo de 2008, cit, FD Décimo]. Tratándose en este caso de un acta de disconformidad la solución debe ser distinta, como hemos puesto de manifiesto recientemente en la reciente Sentencia de esta Sección de 29 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 10270/2004 ), en la que, para rechazar la declaración de nulidad del acta solicitada por la entidad recurrente, afirmábamos, asumiendo los argumentos de la Sentencia de instancia, que «tampoco se p[odía] olvidar que el Acta de continua referencia fue suscrita en conformidad, siendo distintas las exigencias que les afectan, respecto de la acreditación, que las afectantes a la Actas de conformidad que, a diferencia de aquéllas, implican el ejercicio de facultades de renuncia y/o transacción» (FD Tercero).

Finalmente, debe recordarse que, conforme a reiterada doctrina de esta Sala y Sección la mera existencia de defectos o irregularidades en la tramitación de un expediente administrativo no determina la nulidad del acto administrativo, sino su anulabilidad (art. 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ); y para que, a su vez, dicho vicio procedimental sea invalidante se requiere, con carácter general, que se haya producido indefensión [entre muchas otras, Sentencias de 10 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 7949/2004), FD Tercero; de 10 de julio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 68/2004), FD Primero 2 )]. Como, efectivamente, hemos declarado, entre muchas otras, en la Sentencia de 5 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 9900/2003 ), «para que el defecto o irregularidad procedimental tenga incidencia o eficacia anulatoria, debe estar ligada a la situación de indefensión del interesado, de forma que no haya podido hacer valer sus alegaciones ante la Administración» [FD Segundo; reiteran esta afirmación las Sentencias de 10 de julio de 2008 y 29 de octubre de 2008, antes citadas, FFDD Primero 2 ) y Tercero, respectivamente; sobre la necesidad de que se haya producido indefensión, véase, asimismo, la Sentencia de 30 de noviembre de 2005 (rec. cas. núm. 116/2001 ), FD Cuarto, y, entre las últimas, la Sentencia de 20 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 7984/2002 ), FD Cuarto].

Pues bien, como hemos señalado, de los datos señalados anteriormente se desprende claramente que Costablanca del Sur, S.A. ha tenido conocimiento de los hechos, fundamentos, conceptos e importes que han dado lugar a la liquidación tributaria practicada por la Inspección, y ha gozado, asimismo, de la posibilidad de impugnar, sin limitación alguna, en la vía administrativa (ante los Tribunales Económico-Administrativos) -como así hizo- y en la judicial, tanto los hechos consignados en el acta (en la medida en que fue firmada en disconformidad) como la calificación jurídica de los mismos, por cuantos motivos y con los argumentos que estimó oportunos, razón por la cual hay que descartar a radice, como reconoce expresamente la propia entidad recurrente en su escrito de demanda, la existencia de indefensión. Inexistencia de indefensión material que -insistimos-, contrariamente a lo que considera la actora, no resulta inocua a estos efectos, sino que, constituye un argumento determinante para rechazar la declaración de nulidad del acta, incluso cuando ésta ha sido firmada en conformidad. En este sentido, en relación con unas actas de conformidad cuya nulidad se reclamaba al amparo del art. 153 de la L.G.T ., al haber sido firmadas por persona que carecía de autorización para ello, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 14 de marzo de 2006 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 3778/2001), señalamos que el defecto que se denunciaba, esto es, la «ausencia de representación en quien firmó las actas originadoras de las liquidaciones, no p[odía] equipararse a una ausencia total de procedimiento, como se pretend[ía], si se t[enía] presente que la conducta del recurrente ha[bía] permitido deducir razonablemente» que éste «ratificó lo que hizo su representante» (FD Segundo); y en la referida Sentencia de 29 de octubre de 2008, señalamos que cuando existe un "defecto formal" que afecta «no a la inexistencia de representación sino a su posible insuficiencia», el resultado no puede ser la nulidad del acta, «pues se trataría de una mera irregularidad no invalidante al no haberle originado indefensión» [FD Tercero; en relación con las "irregularidades no invalidantes", véanse las Sentencias de 5 de mayo de 2008, ya citada, FD Cuarto, de 11 de marzo de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 62/2004), FD Noveno, y de 30 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 5999/2003 ), FD Cuarto].

Las circunstancias que acabamos de exponer, nos conducen a rechazar la declaración de nulidad del Acta de disconformidad núm. 0304618 2 y de la liquidación tributaria derivada de la misma por insuficiencia del poder otorgado al representante.

Como segundo y último motivo de casación, la entidad recurrente, también al amparo del art. 88.1.d) LJCA, denuncia la lesión de los arts. 13 y 16 de la L.I.S., y 72.1, 100.2.g) y 144 del R.I .S., en síntesis, al no haberle reconocido la Sentencia impugnada la posibilidad de deducir las pérdidas contabilizadas como consecuencia de la inversión de Costablanca del Sur, S.A. en Gigansol Fañabé, S.A. mediante la dotación a la provisión por depreciación de valores mobiliarios regulada en excitado art. 72 del

R.I .S.

Pues bien, para la mejor comprensión del presente motivo de casación y de la respuesta que merece de esta Sala, resulta conveniente comenzar con la exposición de los hechos más relevantes, que se sintetizan a continuación:

1) El 28 de noviembre de 1986, don Gumersindo, don Gines y don Edemiro constituyeron la entidad Gigansol Fañabé, S.A. con un capital social de 100.000 ptas., representado por 100 acciones de 1.000 ptas. de valor nominal. El 16 de diciembre de 1987 pasaron a ser, a partes iguales, los socios exclusivos de Gigansol Fañabé, S.A. las entidades Gigansol, S.A. -entidad transparente- y Costablanca del Sur, S.A., estando constituido su Consejo de Administración por los citados socios fundadores más don Eleuterio .

2) El 27 de diciembre de 1990, según certificado emitido por su Consejo de Administración, la Junta Extraordinaria de accionistas de Gigansol Fañabé, S.A., aprobó un acuerdo de ampliación de capital por importe de 539.488.000 ptas., acuerdo que se elevó a escritura pública el 29 de diciembre, emitiéndose 539.488 acciones de 1.000 ptas. de valor nominal de las cuales Costablanca del Sur, S.A. suscribió 440.806 por un importe nominal de 440.806.000 ptas. y Costablanca del Sur, S.A. -sociedad vinculada con Gigansol Fañabé, S.A.- 98.682 títulos por un importe nominal de 98.682.000 ptas. Conviene señalar que Costablanca del Sur, S.A. era una entidad transparente cuyos únicos socios eran Grupo G, S.A., que tenía el 43,57 por 100 de la sociedad, y Gigansol, S.A., que poseía el 56,43 por 100 restante. Consta en el Informe ampliatorio del acta que, según certificación del auditor don Leopoldo, la ampliación de capital se hizo con cargo a créditos vencidos, líquidos y exigibles que Gigansol Fañabé, S.A. tenía contraídos con las citadas entidades, precisamente por el importe nominal de su suscripción de acciones.

3) El mismo 27 de diciembre de 1990, según consta también en un certificado emitido por su Consejo de Administración, la Junta Extraordinaria de accionistas de Gigansol Fañabé, S.A. aprobó un acuerdo -elevado a público el 29 de diciembre de 1990- de reducción de capital social por un importe de 521.486.772 ptas., cantidad que representaba la cifra auditada de pérdidas de la entidad al 27 de diciembre de 1990, correspondiendo 457.989.626 ptas. a pérdidas del propio ejercicio 1990 y el resto a ejercicios anteriores. En el certificado del Consejo de Administración antes citado se señalaba que el motivo de la reducción de capital era el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio social [art. 163 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (L.S.A.)]. No se hace constar si el mecanismo empleado en la reducción de capital es el de amortización de títulos o el de reducción del valor nominal de las acciones.

4) Como consecuencia de la referida reducción de capital la entidad Costablanca del Sur, S.A. en su autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1990 declaró una pérdida fiscal por importe de 426.019.000 ptas., que representa la parte de la pérdida total acumulada de Gigansol Fañabé, S.A. (521.486.772 ptas.) imputable proporcionalmente a Grupo G, S.A. en función de su porcentaje de participación en el capital social de aquélla.

5) Después de las operaciones de ampliación y reducción de capital de Gigansol Fañabé, S.A., la composición del accionariado de dicha entidad pasó a ser el siguiente: Grupo G, S.A. era propietaria del 18,29 por 100 (antes tenía el 50 por 100), Gigansol, S.A. del 0,02 por 100 (antes tenía el 50 por 100) y Costablanca del Sur, S.A. del 81,69 por 100. Por otro lado, conviene también advertir que don Gumersindo, don Gines y don Edemiro son consejeros de las cuatro sociedades citadas, y que don Eleuterio lo es de todas ellas menos de Gigansol Fañabé, S.A.

6) Constan, además, en el expediente, los siguientes hechos relevantes:

1. Según certificación expedida por el Registrador Mercantil de Santa Cruz de Tenerife el 11 de marzo de 1993, a requerimiento del Inspector Jefe de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (A.E.A.T.) en la citada capital, en dicha fecha la cifra de capital social de Gigansol Fañabé, S.A. es la correspondiente a la constitución, esto es, 100.000 ptas., no constando asiento en relación con operaciones de aumento o reducción de capital.

2. El art. 5 .º de los Estatutos de Gigansol Fañabé, S.A. aprobados por la Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el 14 de junio de 1992, para adaptarlos a la nueva normativa, señala literalmente: «El capital social se fija en la suma de dieciocho millones ciento una mil pesetas, representado por quinientas treinta y nueve mil quinientas ochenta y ocho acciones, nominativas, de treinta y tres con cincuenta y cuatro pesetas de valor nominal cada una, numeradas correlativamente del uno al quinientos treinta y nueve mil quinientos ochenta y ocho, ambas inclusive, enteramente desembolsadas». De donde se desprende que la reducción de capital se llevó a cabo por disminución del valor nominal de los títulos.

3. Conforme a certificación de 10 de mayo de 1994 expedida por el Registrador Mercantil, las inscripciones del aumento y reducción del capital social de Gigansol Fañabé, S.A. se produjeron el día 21 de abril de 1993, y la adaptación de los Estatutos sociales a la nueva normativa tuvo lugar el 22 de abril de 1993.

4. Mediante escritura de 10 de mayo de 1994 se elevaron a públicos los acuerdos sociales adoptados en la Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el 23 de abril de 1994. En dicha Junta se acordó ejecutar la reducción de capital en la cuantía de 521.486.772 ptas. que se decidió en la Junta celebrada el 27 de diciembre de 1990, aunque especificándose que el sistema utilizado era el de amortización de acciones. En este sentido, se dejaba constancia « de que el acuerdo tomado unánimemente en la Junta General de fecha 27 de diciembre de 1990, fue la reducción de capital social por el mecanismo de amortización de acciones, por lo que constituyó un error el posterior acuerdo tomado por la Junta General Extraordinaria y Universal de fecha 14 de junio de 1992, en el que se consignó igual número de acciones que las anteriores a la reducción acordada, extremo que se consignó por error de transcripción mecanográfica en los Estatutos Sociales, y que por esta vía igualmente se subsana, por acuerdo unánime de todos los comparecientes ». Asimismo, se modificaba el art. 5 .º de los Estatutos sociales, que quedaba redactado como sigue: «El capital de la sociedad es de dieciocho millones ciento una mil pesetas, representado por dieciocho mil ciento una acciones nominativas, de mil pesetas de valor nominal cada una, numeradas correlativamente del 1 al 18.101, ambos inclusive. El capital social se halla totalmente suscrito y desembolsado». Para subrayar la existencia del citado error, la referida escritura pública llevaba incorporado un Informe fechado el 28 de abril de 1994 y elaborado por el Auditor de Cuentas don Leopoldo, en el que se certifica que del Libro de Actas de la entidad Gigansol Fañabé, S.A. «resulta que la reducción de capital social, acordada en la Junta General Extraordinaria, de carácter universal, celebrada el día 27 de diciembre de 1990, se efectuó por el procedimiento de amortización de acciones». Debe hacerse notar que, según consta en el Informe ampliatorio del acta, don Leopoldo es cuñado de don Gines, quien, como se ha dicho, es uno de los administradores de Gigansol Fañabé, S.A., Costablanca del Sur, S.A., Grupo G, S.A. y Gigansol, S.A.

5. El balance de situación a 31 de diciembre de 1990 de Gigansol Fañabé, S.A., presentado a la Administración tributaria en la declaración del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1990, no refleja ni la ampliación ni la reducción de capital acordadas en la Junta General de 27 de diciembre de 1990, dado que pone de manifiesto que la cifra de capital social es de 100.000 ptas.

   De los hechos relatados se desprende claramente que la operación de ampliación e inmediata reducción de capital de la entidad Gigansol Fañabé, S.A. ha sido -como se califica en el Informe ampliatorio al acta de disconformidad núm. 0304618 2 incoada a COSTABLANCA DEL SUR, S.A.- «notoriamente irregular», entre otras, por las razones que a continuación se señalan, algunas de ellas apuntadas por la propia Sentencia de instancia:

1. En primer lugar, Gigansol Fañabé, S.A. no refleja en el balance de situación a 31 de diciembre de 1990 presentado a la Administración tributaria ninguna variación en el capital de la sociedad sobre la cifra inicial de 100.000 ptas.

2. En segundo lugar, no consta en el acuerdo de reducción de capital el mecanismo concreto a utilizar, pese a que, conforme al art. 164 de la L.S.A ., dispone que «[l]a reducción del capital social habrá de acordarse por la junta general con los requisitos de la modificación de estatutos» (apartado 1), acuerdo que «expresará, como mínimo, la cifra de reducción del capital, la finalidad de la reducción, el procedimiento mediante el cual la sociedad ha de llevarlo a cabo, el plazo de ejecución y la suma que haya de abonarse, en su caso, a los accionistas». Además, como se ha dicho, mientras que de la adaptación a la nueva normativa de los Estatutos de Gigansol Fañabé, S.A. se desprende que el mecanismo de reducción utilizado fue el de disminución de valor nominal de los títulos, el 23 de abril de 1994 la Junta General acordó ejecutar la reducción de capital que había sido acordada el 27 de diciembre de 1990 por el procedimiento de amortización de títulos, señalándose que se consignó otra cosa en el acuerdo de adaptación de los Estatutos sociales «por error de transcripción mecanográfica».

3. En tercer lugar, es evidente que también se ha incumplido el mandato del art. 170.3 del Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre, que aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (en adelante, R.R.M.), precepto en virtud del cual, «[e]n la escritura se expresará además la fecha de publicación del acuerdo en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y se presentarán en el Registro Mercantil los ejemplares de los diarios en que se hubiera publicado dicho anuncio o copia de los mismos».

4. Las inscripciones del aumento y reducción del capital social de Gigansol Fañabé, S.A. se produjeron el día 21 de abril de 1993; y la Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el 23 de abril de 1994 acordó ejecutar la reducción de capital en la cuantía de 521.486.772 ptas. que se decidió en la Junta celebrada el 27 de diciembre de 1990. Sin embargo, de acuerdo con el art. 165.2 R.R.M . «[e]n ningún caso podrán inscribirse acuerdos de modificación del capital que no se encuentren debidamente ejecutados».

5. El auditor que certifica que la ampliación de capital se hizo con cargo a créditos vencidos, líquidos y exigibles que Gigansol Fañabé, S.A. tenía contraídos con Grupo G, S.A. y Costablanca del Sur, S.A., así como que la reducción social acordada en la Junta General Extraordinaria celebrada el 27 de diciembre de 1990 se efectuó por el procedimiento de amortización de acciones -don Leopoldo - es cuñado de una persona -don Gines - que es administrador de las tres sociedades citadas, por lo que incurre en causa de incompatibilidad para el ejercicio de sus funciones respecto a las citadas entidades, conforme al art. 8 de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas .

Como corolario de todo lo expuesto, la Sentencia de la Audiencia Nacional impugnada en esta sede, recordando que, conforme al art. 26 del Código de Comercio, «los documentos inscritos sólo producirán efecto legal en perjuicio de tercero desde la fecha de su inscripción», sostiene que « se ha de concluir que a 31 de diciembre de 1990, fecha del devengo del Impuesto sobre Sociedades », « no se puede entender como ejecutada la reducción de capital » y, por tanto, « no procede compartir la tesis de COSTABLANCA DEL SUR, S.A. de que ello es una pérdida fiscal ». Además, a mayor abundamiento, y a la luz de los arts. 3.2.c) y 15 de la L.I.S ., y de los arts. 5.3, 126 y 127 del R.I .S., afirma que, examinada la operación en su conjunto, se aprecia que « no se ha alterado la proporción de participación en su capital social », dado que « el valor de su patrimonio neto, cuando realiza esa operación, no experimenta variación alguna, sin que se produzca esa alteración recogida en la Ley, que es lo [que] determina y caracteriza [e]l incremento o disminución patrimonial ». A la misma conclusión se llega -añade- « si sólo tuviéramos en cuenta la reducción del capital social mediante la amortización de acciones con devolución del nominal a los socios, puesto que, compartiendo igualmente la tesis de la citada sentencia arriba señalada, "la reducción de capital social", por sí misma, no produce la existencia de un incremento o disminución patrimonial, al no verse alterado el patrimonio de los socios, pues ni adquieren ni pierden valor económico alguno, al permanecer su patrimonio inalterable, al serle devuelto lo que ya tienen » (FD Quinto).

Frente a los razonamientos transcritos -únicos que, sobre la cuestión, se contienen en la resolución impugnada-, la actora, sin denunciar que la Sentencia haya incurrido en el vicio de incongruencia omisiva, sostiene que, tal y como habría apuntado el T.E.A.C., « el mecanismo adecuado para deducir las pérdidas contabilizadas como consecuencia de la inversión de COSTABLANCA DEL SUR, S.A., en Gigansol Fañabé, S.A. debió ser la dotación a la provisión por depreciación de valores mobiliarios » regulada en el art. 72 del

R.I .S., y no el contabilizar directamente la pérdida con cargo a la cuenta de resultados, y que «el hecho de no haber contabilizado correctamente dicha pérdida, no implica la imposibilidad de su deducción fiscal», porque la pérdida efectivamente existió y porque, contrariamente a lo que sostuvo el T.E.A.C., la conversión del crédito que tenía Grupo G, S.A. contra Gigansol Fañabé, S.A. en acciones de esta última sociedad no habría constituido una liberalidad.

Antes que nada, en relación con la pretensión originaria de Costablanca del Sur, S.A., de computar una pérdida en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1990 de 426.019.000 ptas. como consecuencia de la reducción de capital llevada a cabo por su participada, Gigansol Fañabé, S.A., debemos comenzar señalando que, aun en el supuesto de que obviáramos todas las irregularidades que aprecian tanto la Inspección tributaria como la Sentencia impugnada, y admitiéramos que a 31 de diciembre de 1990 se había ejecutado efectivamente la reducción de capital de Gigansol Fañabé, S.A., es evidente que la reducción de capital, por sí misma, no genera al socio renta alguna positiva o negativa. Sólo en el caso de que la reducción tuviese como finalidad la devolución de aportaciones a los socios podría generarse para éstos una renta positiva por la diferencia entre las cantidades devueltas y el valor de adquisición de la participación afectada por la reducción de capital. Así ha sido siempre, vigente la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, vigente la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, y, en fin, tras la entrada en vigor del Real Decreto-legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, T.R.L.I.S.), que en el apartado 8 del art. 15 afirma de forma expresa que «

[l]a reducción de capital cuya finalidad sea diferente a la devolución de aportaciones no determinará para los socios rentas, positivas o negativas, integrables en la base imponible ». Bajo la vigencia de la Ley 61/1978, aplicable al supuesto de autos, se llegaba a la misma conclusión con la definición de los incrementos y pérdidas patrimoniales. De hecho, como acertadamente se advierte en el Informe emitido en relación al Acta de disconformidad núm. 0304618 2, el art. 127.1 del R.I .S., al establecer un censo de posibles alteraciones patrimoniales experimentadas por el contribuyente aludía, en su letra j), a «las reducciones de capital con devolución de aportaciones» como único supuesto de reducción del capital susceptible de generar renta en el socio.

Ahora bien, que la reducción de capital no genere al socio una pérdida patrimonial no significa que las pérdidas sufridas por la sociedad participada, y que probablemente se encuentren en el origen de la reducción de capital, no puedan afectar a la base imponible en el Impuesto sobre Sociedades del socio. La afectarán, sin duda, siempre que pueda dotarse la correspondiente provisión por depreciación de la participación o, en terminología del vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, la correspondiente pérdida por deterioro de la participación. De hecho, el art. 116.1 del R.I .S., al enumerar las partidas deducibles, aludía en su letra c) a «[l]a provisión por depreciación de la cartera de valores» en los términos previstos en el art. 72 del propio Reglamento . Y, como hemos señalado, es precisamente la aplicación de este precepto la que reclamó la sociedad actora por primera vez ante la Audiencia Nacional, y ahora solicita en esta sede.

Pues bien, en relación con esta provisión por depreciación de la cartera de valores -repetimos: pérdida por deterioro en términos actuales-, debemos comenzar por significar que su régimen fiscal no ha sido, ni es, plenamente coincidente con el que se da en el plano contable. El legislador fiscal, en cuanto a la depreciación de la participación en otras entidades, sólo ha admitido como deducible la pérdida de valor teórico experimentada por la participación a lo largo del ejercicio económico, esto es, el posible exceso del valor teórico de la participación al inicio del ejercicio sobre ese mismo valor al cierre del ejercicio de la sociedad participada. A efectos del Impuesto sobre Sociedades, pues, independientemente de lo que suceda en el plano contable, nunca se ha admitido la deducción de la parte de la provisión dotada que se correspondiera con la pérdida de plusvalías latentes existentes en la sociedad participada. A ese planteamiento respondía el referido art. 72 R.I .S., y a ese planteamiento responde el vigente art. 12.3 del T.R.L.I.S . (en su versión actual, fruto de la reforma efectuada por la Ley 16/2007 para adaptarlo a la reciente reforma contable, y en su versión original en la Ley 43/1995 ). Además, el legislador fiscal siempre ha advertido que a la hora de realizar esta comparación entre el valor teórico de la participación al inicio y al cierre del ejercicio habrá que tener en cuenta las aportaciones y devoluciones realizadas a lo largo del mismo, ya que se trataría de deducir la parte proporcional a la participación del socio de la pérdida generada por la sociedad participada con su actividad durante el ejercicio, no las variaciones en el valor teórico de la participación que, independientemente de los resultado obtenidos por la participada, sean fruto de aportaciones realizadas por los socios para reponer pérdidas, o por cualquier otro motivo, o bien de las devoluciones efectuadas por la sociedad a los socios también por cualquier causa. Así, cuando el vigente art. 12.3 del T.R.L.I.S . limita la deducción en concepto de dotación por depreciación de los valores a la diferencia entre el valor teórico contable de los fondos propios al inicio y al cierre del ejercicio, añade « debiendo tenerse en cuenta las aportaciones o devoluciones de aportaciones realizadas en él ». Y en el mismo sentido, el art. 72 del R.I.S., en su apartado 1.b), párrafo segundo, indicaba que, para realizar la comparación entre los valores de realización al inicio y al cierre del ejercicio, « deberán tenerse en cuenta las aportaciones o devoluciones de aportaciones realizadas en el ejercicio ».

Conviene igualmente resaltar, aunque sea una obviedad, que el importe de la provisión nunca podrá superar el valor contable de la participación previo a la corrección valorativa. Lo decía expresamente el apartado 4 del art. 72 del R.I .S.: « [e]l saldo de la cuenta de provisión -disponía- no podrá superar el valor contable de los títulos para los que se haya dotado ». Y aún hay otro dato que interesa destacar en relación con la pretensión de la entidad recurrente de imputarse una pérdida de 426.019.000 ptas. derivada de su participación en la entidad Gigansol Fañabé S.A. vigente la Ley 61/1978, el principio de independencia de ejercicios funcionaba con mucha más rigidez que en la Ley 43/1995. Esta última contiene una previsión de que, salvo que ello perjudicara a la Hacienda Pública, los gastos contabilizados en un ejercicio posterior al de su devengo se imputarán al ejercicio en el que se contabilicen (en particular, conforme al art. 19.3, párrafo segundo, « tratándose de gastos imputados contablemente en la cuenta de pérdidas y ganancias en un período impositivo posterior a aquel en el que proceda su imputación temporal », la imputación temporal « se efectuará en el período impositivo en el que se haya realizado la imputación contable, siempre que de ello no se derive una tributación inferior a la que hubiere correspondido por aplicación de las normas de imputación temporal prevista en los apartados anteriores »). Pero tal previsión no existía en la Ley 61/1978 ni en el RD 2631/1982 que la reglamentaba.

De acuerdo con todo lo que acabamos de decir, lo primero que tenemos que resaltar es que, a la hora de cuantificar la provisión deducible por la participación de Costablanca del Sur, S.A. en Gigansol Fañabé, S.A. durante 1990, debe eliminarse el efecto que, sobre el valor teórico de la participación al cierre del ejercicio tuvo la aportación del socio fruto de la ampliación de capital efectuada el 27 de diciembre de 1990. Habría, pues, que comparar el valor de realización al cierre de 1990 de las acciones de Gigansol Fañabé, S.A. sin tener en cuenta la ampliación de capital, y confrontar, luego, ese valor de realización con el que tuvieran las acciones al inicio de 1990. Estos valores no constan en el expediente, seguramente como consecuencia de la decisión de Costablanca del Sur, S.A. de considerar directamente como pérdida el importe de la reducción de capital. Por otra parte, debemos tener en cuenta que si, según la entidad recurrente, el valor de las acciones de Gigansol Fañabé, S.A. al inicio de 1990 era cero o negativo, la dotación a la provisión debió haberse realizado en ejercicios anteriores y, por tanto, el gasto fiscal imputarse a esos ejercicios. Si Costablanca del Sur, S.A. hubiese actuado correctamente, el valor contable de su participación en Gigansol Fañabé, S.A. se habría reducido a cero antes de 1990 como consecuencia de la provisión correspondiente a las pérdidas obtenidas por la sociedad participada. Si no se hizo en su día, no puede pretenderse ahora traerlo a la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1990, quebrando el principio de independencia de ejercicios que, insistimos, en la Ley 61/1978 funcionaba con absoluta rigidez. Sentado lo anterior, si, a efectos puramente dialécticos, admitiésemos el planteamiento de la entidad recurrente de tener en cuenta la aportación realizada como consecuencia de la ampliación de capital a la hora de medir la provisión deducible, la conclusión irremediablemente tendría que ser la de que no ha existido depreciación. Porque, como acertadamente sostiene el inspector actuario en el referido Informe ampliatorio, frente a un valor negativo de la acción al inicio de 1990, tendríamos un valor positivo de 33,54 ptas. al cierre del ejercicio. La entidad recurrente en sus alegaciones no llega a la misma conclusión, sencillamente, porque, al aplicar en su literalidad el art. 72 del R.I .S., efectúa un salto lógico que no tiene explicación. Y es que, en efecto, a la hora de restar del valor de realización de la participación al cierre de 1990 el menor del precio de adquisición o del valor de realización al inicio del ejercicio, conforme a lo previsto en el apartado 1.b) del citado art. 72, sostiene que, como el valor de la participación al inicio de 1990 era cero (en realidad, era negativo), hay que tomar el valor de adquisición de la participación después de la ampliación de capital (esto es, 440.806.000 ptas.). No se acierta a comprender por qué, a juicio de la representación procesal de Grupo G, S.A., el menor de dos valores, cero y 440.806.000 ptas., es, precisamente, el mayor de ellos.

En definitiva, aun en el caso de que tuviésemos en cuenta la ampliación de capital, tampoco la entidad recurrente tendría derecho a deducir cantidad alguna en concepto de provisión por depreciación de su participación en Gigansol Fañabé, S.A., por lo que el recurso también debe ser desestimado en este punto.

En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la desestimación del recurso de casación, lo que determina la imposición de las costas a la entidad recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 LJCA, señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios del defensor de la Administración recurrida, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución