STS, 31 de Marzo de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó, con fecha 22 de diciembre de 2005, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 427 de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que estimando el recurso interpuesto por Doña Asunción contra resolución del Ayuntamiento de Tudela de aprobación definitiva de la revisión del Plan Especial de Protección y Reforma Interior del casco antiguo de Tudela, publicada el 6/8/04 en el B.O.N., debemos anular y anulamos la disposición recurrida por ser contraria al ordenamiento jurídico, sin imposición de costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico primero: «La pretensión de nulidad del PERI recurrido no puede confundirse con los distintos motivos en que se fundamenta, aunque el suplico de la demanda se ha articulado mediante la asociación de aquella pretensión a distintos motivos o causas de pedir empezando por la infracción del procedimiento para la aprobación del Plan. En aras de la tutela judicial efectiva no sería lógico declarar la nulidad del PERI por infracción de procedimiento, obviando el examen de las infracciones materiales alegadas o no obstante su apreciación, porque en tal supuesto podrían reproducirse esas infracciones en el nuevo acuerdo de aprobación haciendo ociosa la interposición del presente recurso en lo que respecta a sus primeros y más importantes fundamentos. Entendemos, así, que lo que la parte ha hecho en demanda no es un desglose de pretensiones por orden de preferencia, sino de motivos en atención a su respectiva índole, y esto amén de sus pretensiones de ordenación alternativa a la recurrida, cuya consideración excede los límites de la potestad jurisdiccional: revisión de la potestad normativa de la Administración y no ejercicio sustitutorio de esa potestad (artículo 7.12 LJCA ). En consecuencia, procederemos al examen del recurso siguiendo el orden expositivo de la demanda, y en congruencia con sus fundamentos resolveremos sobre su estimación o desestimación, entendiendo como ya dijimos que hay una sola pretensión sustentada en múltiples motivos. Antes bien, hay que decir que el recurso contencioso se ha interpuesto dentro de plazo, teniendo en cuenta la inhabilidad del mes de Agosto (artículo 128 LJCA ) y así lo ha admitido la demandada sin paliativos, en su escrito de conclusiones».

También se declara, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, lo siguiente: «Régimen de protección "especial" del edificio y huerto, propiedad de la recurrente. Hay que separar los efectos que se derivan de la incoación del expediente para la declaración de bien de interés cultural, previstos por el artículo 11 de la Ley 16/1985 y 12-3 del Real Decreto 111/1986 del régimen de protección del mismo bien o conjunto establecido por norma anterior al acuerdo de aprobación del Plan, la cual debe ser respetada por la ordenación de éste (artículos 21 de la Ley 16/1985 ; 49-3 i; 63 y concordantes de la Ley Foral 35/2002 ) y en lo que hace al caso esa norma es el Decreto Foral 135/1992 de 6 de Abril sobre declaración del Casco Antiguo de Tudela como Bien de Interés Cultural con carácter de conjunto histórico. Así, no viene al caso el régimen de protección provisional alegado por la recurrente en mérito a la tramitación del mencionado expediente, sin perjuicio como dijimos de sus efectos "separados" respecto al régimen de protección ya establecido que debe incorporarse o armonizarse con las disposiciones del Plan. Son regímenes de protección paralelos o complementarios, pero si uno, por su carácter definitivo y preexistente al Plan incide directamente en su ordenación, el otro de carácter provisional solo incide en su ejecución y en el presente recurso se trata de examinar la validez del instrumento de ordenación, no la de actos dictados en su ejecución. Dicho lo anterior hay que dar la razón a la recurrente sobre la conservación del edificio con todos los elementos que lo distinguen o singularizan como bien dotado de valor arquitectónico, histórico o cultural, por virtud de lo dispuesto en el artículo 21 y concordantes de la Ley 16/1985 de 25 de junio . En el presente caso las actuaciones previstas no son de sustitución, remodelación o mejora, sino de expropiación del "Huerto del Rey" cuya pertenencia al "Palacio de los Arguedicas", catalogado con el grado de protección 2 no ha sido negada por la demandada».

Sigue la sentencia recurrida declarando en su fundamento jurídico tercero que: «Delimitación de las Unidades de Ejecución. Adscripción del sistema general (Parque Público); distribución de beneficios y cargas. El artículo 142-1 de la Ley Foral 35/2002, igual que el artículo 143-1 de la Ley Foral 10/1994 excluye de las unidades que se delimiten la ejecución la ejecución directa de los sistemas generales o de alguno de sus elementos; y es que tal como disponen ambos preceptos en su apartado segundo las unidades de ejecución se delimitarán de forma que permitan, en todo caso, el cumplimiento conjunto de los deberes de cesión, equidistribución y urbanización de la totalidad de su superficie. Pues bien, la unidad de Ejecución nº 18 se ha delimitado con el único fin de ejecutar un sistema general, y por lo tanto sin aprovechamiento para el propietario del suelo afectado por esa actuación, lo cual choca frontalmente con el principio de equidistribución de beneficios y cargas. Antes bien, si estamos en suelo urbano consolidado (artículo 92-2 a L.F. 35/2000 ) puede obtenerse el sistema general mediante expropiación (artículo 187 de esa ley ) PERO no pueden delimitarse unidades de ejecución (artículo 142-1 Y 101-6 de la misma ley ). La demandada entiende esa última norma al revés. Según ella suelo consolidado es el incluido en una unidad de ejecución. Y no es así ya que el suelo no adquiere la condición de consolidado por razón de dicha inclusión, sino que puede ser incluido en una unidad de ejecución cuando aún no ha adquirido el grado de urbanización-edificación propio de ese suelo. Y si estamos en suelo urbano no consolidado los terrenos destinados por el planeamiento al establecimiento de sistemas generales se obtienen mediante expropiación solo de no ser posible su obtención mediante la cesión obligatoria u ocupación directa consiguientes a su adscripción a una determinada área de reparto (artículo 186-1 L.F. 35/2002 y artículo 205-1 L.F. 10/1994 ). Por otra parte, si bien pueden admitirse unidades de ejecución dentro del mismo área de reparto con distinto aprovechamiento-tipo han de establecerse los mecanismos de compensación necesarios (artículo 101 L.F. 35/2002 ; artículos 150 - 151 L.F. 10/1994 ). Lo que no puede admitirse es la delimitación en el mismo ámbito de actuación (mismo aprovechamiento tipo) de unidades de actuación con aprovechamiento lucrativo (U.E. 6-10) y unidades sin ese aprovechamiento (U.E.- 18), y menos cuando las primeras pueden beneficiarse de la ejecución del sistema general adscrito, sin más, a la última».

Finalmente, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia se declara que: «El sistema de actuación: ejecución. Poco hay que añadir a lo dicho en el precedente sobre la obtención mediante expropiación de los terrenos destinados a la ejecución del mencionado sistema general, pero si tener en cuenta lo siguiente: 1.- Debe garantizarse la distribución equitativa de los beneficios y cargas entre los afectados así como el cumplimiento de los deberes de cesión y de urbanización. (artículo 130 L.F. 35/2002 ). 1.- El sistema de expropiación es subsidiario de los otros sistemas de actuación, tal como denota su mención siempre en último lugar, a continuación de los otros. (artículo 156 L.F. 35/2002 ). Dicho lo cual, y procediendo la estimación del recurso en vista de las infracciones apreciadas no tiene trascendencia entrar en el examen del motivo referente a la vulneración del artículo 117-1.b. de la Ley Foral 10/1994, que es la que estaba vigente cuando se tramitó el Plan recurrido. Aun así diremos que el artículo 70-6 de la Ley Foral 35/2002, recogiendo sin duda la doctrina del TS. sobre el alance del concepto jurídico indeterminado "modificación sustancial de la ordenación" a efectos de la apertura de un nuevo período de información pública, ciñe dicho concepto a los cambios en la estructura orgánica conjunta del Plan inicialmente aprobado. En consecuencia, no puede estimarse que haya modificación sustancial cuando se opta por un sistema de actuación distinto del inicialmente previsto».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento demandado presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 20 de enero de 2006, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, Doña Asunción, representada por el Procurador Don Antonio María Alvarez-Buylla Ballesteros, y, como recurrente, el Ayuntamiento de Tudela, representado por la Procuradora Doña Rosa Sorribes Calle, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y el segundo al del apartado d) del mismo precepto; el primero por haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia con vulneración de lo establecido en los artículos 24 de la Constitución, 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 218 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento civil, al haber declarado la nulidad radical del Plan Especial de Protección del casco antiguo de Tudela cuando lo que pidió la demandante fue la anulación del mismo por defectos formales con retroacción de actuaciones o, en su defecto, la nulidad del Plan Especial en cuanto a la regulación de la actuación del Huerto del Rey o Huerto de los Arguedicas, de manera que la sentencia recurrida incurre en incongruencia por extender el ámbito de la nulidad declarada más allá de la pretensión formulada por la demandante; y el segundo por haber infringido el Tribunal "a quo" lo dispuesto en los artículos 10, 11, 20 y 21 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, ya que el palacio y huerto de los Arguedicas no está declarado bien de interés cultural sino que se encuentran dentro del casco antiguo de Tudela, declarado en su conjunto bien de interés cultural, lo que impone al municipio el deber de aprobar un Plan Especial de Protección de dicho casco, que es lo que ha llevado a cabo el Ayuntamiento de Tudela con el Plan Especial que la Sala de instancia, indebidamente, ha declarado nulo, a pesar de que no hay razón para mantener el palacio y el huerto unidos bajo la misma titularidad dominical y, por tanto, el Plan indicado mantiene la protección del edificio pero separa el huerto para destinar éste a parque público, ya que no hay deber de dejar unidos edificio y huerto como un bien a proteger conjuntamente, de modo que una concepción dinámica de los conjuntos históricos aconseja dar a los elementos que lo componen el mejor destino para las necesidades ambientales y de la población, y por ello se han formado y constituido varias unidades de actuación para remodelar la zona en orden a su mejora para las condiciones tipológicas y de habitabilidad de las viviendas, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso-administrativo deducido contra el acuerdo del Ayuntamiento de Tudela, de fecha 7 de julio de 2004, por el que se aprobó el Plan Especial de Protección y Reforma Interior del casco antiguo de Tudela, al ser ajustado a derecho.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de la comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo con fecha 9 de mayo de 2007, aduciendo, en síntesis, que la sentencia es plenamente congruente con lo solicitado en la demanda, en la que se argumentó que el Plan Especial vulneraba la ley porque, para obtener un Parque Público, que aprovecha a todo el municipio, no cabe la delimitación de unas Unidades de Actuación, entre ellas una a conseguir por expropiación suelo para dicho Parque, que, al carecer de aprovechamiento lucrativo, no es susceptible de equidistribución, singularmente cuando está expresamente prohibida la delimitación de unidades de ejecución con esos fines, por lo que la Sala de instancia, al considerar que las determinaciones contrarias a derecho afectan al sistema diseñado por el Plan Especial, declara, lógicamente, la nulidad de éste, mientras que no es cierto que la sentencia recurrida haya basado la nulidad del Plan Especial en aplicación de la Ley del Patrimonio Histórico, sino que, por el contrario, excluye expresamente, en contra de lo solicitado en la demanda, la aplicación de los regímenes de protección de la Ley de Patrimonio Histórico, para fundar su decisión en criterios estrictamente urbanísticos, cual la delimitación de una unidad de ejecución, concretamente la 18, sin aprovechamiento lucrativo, a diferencia de lo que se hace con las colindantes (6 a

10), y así terminó con la súplica de que se desestime el recurso de casación y que se confirme la sentencia recurrida en su integridad con imposición de costas al recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 17 de marzo de 2010, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Se reprocha en el primer motivo de casación, esgrimido al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, a la Sala de instancia haber declarado la nulidad radical del Plan Especial de Protección y Reforma Interior del casco antiguo, a pesar de que no entró a examinar el motivo de impugnación aducido por infracción del procedimiento y analizó exclusivamente los alegados subsidiariamente por razones de fondo, con base en los que la demandante sólo pidió la anulación de un concreto ámbito ordenado por dicho Plan Especial, de manera que se ha extralimitado y ha infringido por ello lo establecido en el artículo 24 de la Constitución, 33.2 de la Ley de esta Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al incurrir en incongruencia ultra petitum .

Este motivo de casación debe ser desestimado porque, al examinar las infracciones materiales en evitación de que, analizando sólo las procedimentales, se volviese a incurrir de nuevo en aquéllas cuando se aprobase el planeamiento especial, la Sala de instancia da respuesta a las cuestiones que fueron objeto de controversia en el proceso acerca de la incorrecta delimitación de las unidades de actuación, concretamente de una de ellas, que hace imposible la imprescindible equidistribución de beneficios y cargas, de manera que, como tal delimitación es contraria a derecho y el Tribunal a quo, según lo establecido en el artículo 71.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, carece de potestad para determinar la forma en que debe llevarse a cabo esa delimitación de ámbitos de actuación para que resulte acorde con el indicado principio, no tiene otra alternativa que declarar la nulidad del Plan Especial en su integridad, con lo que no incurre en la incongruencia denunciada por ser el único modo de conseguir una redefinición de las distintas unidades de ejecución, que configuran aquél, respetuosa con el principio conculcado de justa distribución de beneficios y cargas.

El segundo motivo de casación, invocado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, tampoco puede prosperar porque arranca de una premisa inexacta, cual es que el Tribunal de instancia ha declarado nulo el Plan Especial en aplicación de la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español, cuando ello no es cierto.

En el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, recogido en el antecedente tercero de esta nuestra, la Sala sentenciadora, al dar respuesta al invocado régimen de protección especial del edificio y huerto, lo único que declara es que el edificio con todos sus elementos merecen protección en virtud de lo establecido en el artículo 21 y concordantes de la Ley 16/1985, de 25 de julio, protección que, según la propia Sala, no está reñida con la actuación expropiatoria, prevista por el planeamiento impugnado para el huerto anejo al mismo, razón por la que no basa su decisión en los preceptos de aquella Ley.

El Tribunal a quo declara nulo el Plan Especial porque, a su juicio, la delimitación que éste hace de las unidades de actuación no respeta el principio de equidistribución de beneficios y cargas, además de no ser adecuado, conforme al artículo 156 de la Ley Foral 35/2002, el sistema elegido de ejecución por expropiación al ser subsidiario de los otros sistemas de actuación y no garantizar, según ha explicado antes en el tercer fundamento jurídico de la sentencia recurrida, dicho principio de justa distribución, y, por consiguiente, no ha podido infringirse con la sentencia recurrida lo establecido en los artículos 10, 11, 20 y 21 de la Ley 16/1985, de 25 de julio, de Patrimonio Histórico Español, dado que su ratio decidendi no está en lo dispuesto en ellos.

La desestimación de ambos motivos de casación comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición al Ayuntamiento recurrente de las costas procesales causadas, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de la comparecida como recurrida, a la cifra de seis mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .