STS 265/2010, 11 de Mayo de 2010

1.- El Procurador D. Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo, en nombre y representación de las entidades "Emilio Marín, S.L." y "Boston Investment, S.L.", interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena, siendo parte demandada el Banco Santander Central Hispano, S.A.; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que: A) Declare el incumplimiento contractual y la responsabilidad del demandado por el retraso en la ejecución de las órdenes de venta dadas por mis mandantes y su obligación de indemnizar a estos últimos por el quebranto económico ocasionado con dicho incumplimiento. B) Por dicho quebranto económico, condene al demandado a abonar a Emilio Marín SL la cantidad de 150.196,42 euros; y a Boston Investment, S.L. la cantidad de 128.559'32. C) De modo subsidiario en defecto del pronunciamiento inmediatamente anterior, no probado el valor liquidativo de los fondos según información telefónica de la sociedad gestora, se condene al demandado conforme a la documental aportada por esa parte a abonar a Emilio Marín SL la cantidad de 53.530'78 euros y a Boston Investment, S.L. la cantidad de 45.829'2 euros. D) O subsidiariamente en defecto de lo anterior, acreditada fehacientemente por el demandado que sea otra la diferencia entre el valor liquidativo de los fondos a fecha veintidós de febrero de 2.001 y a fecha 15 de marzo de 2001, condene a abonar a mis mandantes la cantidad que resulte sobre tal diferencia respecto de la cuenta valor 1218 para Emilio Marín S.L. y respecto de la cuenta valor 1229 para Boston Investment, S.L.

E) Que cualquiera que sea el pronunciamiento que se adopte de los tres inmediatamente anteriores, se condene al demandado a abonar a mis mandantes respecto de la cantidad respectiva que se fije, los intereses legales desde alguna de las fecha que subsidiariamente y por orden de preferencia se citan a continuación; desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial por incumplimiento el 5 de marzo de 2001; o desde el requerimiento notarial, o desde el momento de presentación de esta demanda. Sin perjuicio de lo dispuesto artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados.".

2. - El Procurador D. Alejandro Lozano Conesa, en nombre y representación del Banco Santander Central Hispano, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "desestimándola íntegramente con expresa imposición de costas a la parte actora por su mala fe y temeridad.".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Uno de Cartagena dictó Sentencia con fecha 11 de diciembre de 2.003, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debiendo desestimar como desestimo íntegramente la demanda interpuesta por las empresas "EMILIO MARIN S.L." y "BOSTON INVESTMENT, S.L.", representadas por el Sr. Procurador de los Tribunales Fernández de Simón Bermejo y dirigidas por el Sr. Letrado López Romero, contra "BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.", representada por el Sr. Procurador de los Tribunales Lozano Conesa y defendida por el Sr. Letrado Moreno Sabater: 1º) Debo absolver y absuelvo a la entidad bancaria demandada de todos los pedimentos de la demanda dirigida en su contra por las actoras. 2º) Todo ello, sin expresa condena en las costas de esta litis, de modo que cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere por mitad.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Emilio Marín, S.L., la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta, dictó Sentencia con fecha 12 de abril de 2.005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación formulado por Emilio Marín, S.L. y Bostón Investment S.L. contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n. 1 de Cartagena, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar dictar otra del siguiente tenor: que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Luis F. Fernández de Simón Bermejo en nombre de Emilio Marín y Boston Investment S.L. contra el Banco Santander Central Hispano S.A. debemos de condenar y condenamos a la entidad demandada a que indemnice a Emilio Marín S.L. en la cantidad de 53.530,78 # y a Boston Investment S.L. en 45.829,2 # más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y al pago de las costas. Y sin que proceda hacer expresa condena en costas en esta instancia.".

Instada la aclaración de la anterior resolución por la representación de la parte apelante, se dictó Auto de fecha 9 de mayo de 2.005, cuya parte dispositiva es como sigue: "PARTE DISPOSITIVA: Que debemos declarar y declaramos; que procede aclarar la sentencia añadiendo en el Fundamento Jurídico Tercero lo siguiente: Que a tenor de lo dispuesto en el art. 394 de la L.E.C . puesto que el recurso formulado por el BSCH hubiera sido estimado de no haber revocado la sentencia, haber referido sólo a las costas, no procede hacer expresa condena en costas en ésta, a pesar de la desestimación de la misma. Procede añadir al Fallo de la Sentencia el siguiente párrafo: Que procede la desestimación del recurso de apelación formulado por el Banco Santander Central Hispano, S.A. sin hacer expresa condena en costas respecto del mismo.".

El Procurador D. Alejandro Lozano Conesa, en representación de la entidad Banco Santander Central Hispano, S.A., interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 12 de abril de 2.005, con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO.- Se alega infracción del art. 1.258 del CC y art. 57 del Código de Comercio. SEGUNDO .- Se alega infracción del art.

1.091 y art. 1.281 del Código Civil. TERCERO .- Se denuncia infracción del art. 1.256 del Código civil. CUARTO .- Se alega infracción del art. 1.282 del Código Civil .

Por Providencia de fecha 19 de enero de 2.006, se tuvo por interpuesto el recurso de casación anteriormente mencionado y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Primera del Tribunal Supremo, comparecen, como parte recurrente, el BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., representado por el Procurador D. Isacio Calleja García; y como parte recurrida las entidades EMILIO MARIN S.L. y BOSTON INVESTMENT, S.L., representadas por el Procurador D. Jorge Deleito García.

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 15 de julio de 2.008, cuya parte dispositiva es como sigue: "ADMITIR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 12 de abril de 2005, aclarada por auto de fecha 9 de mayo de 2005, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Quinta de Cartagena) en el rollo de apelación 19/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 497/2002 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Cartagena.".

Dado traslado, el Procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de las entidades Emilio Marín, S.L. y Boston Investment, S.L. presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de abril de 2.010, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

El objeto del proceso versa sobre la denuncia de incumplimiento de un contrato bancario, calificado de complejo, y mediante el que por la entidad financiera, a cambio de un interés y comisiones, se concede un crédito para que la parte acreditada pueda realizar operaciones de compra y venta de valores y beneficiarse con el lucro obtenido. Por la parte acreditada se afirma el no cumplimiento por la entidad bancaria de una orden de venta, de modo que el retraso le produjo la pérdida cuya indemnización se reclama. Y por la entidad bancaria se aduce la existencia de una afectación de los valores en garantía del crédito concedido que le facultaba para limitar o denegar la libre disposición.

El día 18 de septiembre de 2.002 por las entidades mercantiles "EMILIO MARIN, S.L." y "BOSTON INVESTMENT, S.L." se dedujo demanda contra "BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A." en la que se solicita se declare el incumplimiento contractual y la responsabilidad de la entidad demandada por el retraso en la ejecución de unas órdenes de venta, condenando por el quebranto económico causado a la demandada al pago a las actoras de 150.196'42 euros y de 128.559'32 euros (respectivamente en relación con "Emilio Marín, S.L." y con "Boston Investment, S.L."), o subsidiariamente de las cifras de 53.530'78 euros y de 45.829'2 euros también respectivamente, o la cifra que en general se derivare de la diferencia del valor liquidativo de los títulos valores (según la documentación que se pudiere obtener de los organismos correspondientes) entre el día que se cursó la orden de venta a la fecha en la que efectivamente se vendieron esos títulos, más los intereses legales correspondientes y con imposición de costas a la parte demandada.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Cartagena el día 11 de diciembre de 2.003, en los autos de juicio ordinario número 497 de 2.002, desestima la demanda y absuelve a la entidad demandada, sin hacer expresa condena en costas.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección de Cartagena, de 12 de abril de 2.005, dictada en el Rollo de apelación número 19/2005, estima el recurso de apelación formulado por las entidades mercantiles Emilio Martín S.L. y Bostón Investment S.L., revoca la resolución del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Cartagena, y con estimación de la demanda deducida por dichas entidades condena a la demandada Banco Santander Central Hispano, S.A. a que indemnice a las actoras en las cantidades de

53.530,78 euros a Emilio Martín S.L. y 45.829,2 euros a Boston Investment, S.L., con los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda.

El fundamento de la reclamación de las entidades mercantiles actoras reside en la indemnización de las pérdidas sufridas por los valores gestionados por el banco demandado, por el retraso en el cumplimiento de una orden de venta.

La "ratio decidendi" de la Sentencia de la Audiencia se sustenta, en síntesis, en las siguientes apreciaciones:

1. Se califica el contrato existente entre las partes de "complejo", en el que «convienen (y ambas lo reconocen) que el banco concede una póliza de crédito, para y con el exclusivo fin de que los demandantes adquieran determinados valores en bolsa de renta variable (a través de la propia entidad e incluso del mismo grupo financiero) y que dichos valores quedan depositados en el banco como garantía del préstamo, pero permitiendo (según el espíritu del contrato) el que los demandantes "jueguen con los mismos" con la intención de obtener ambos el beneficio que se derivaría, por parte de los demandantes, de la subida de la bolsa respecto de los valores adquiridos, y para el banco de pago por los demandantes de un interés del 29% del capital dispuesto, más las comisiones correspondientes al movimiento del "juego"». b) En desarrollo del contrato, el banco cumplió las dos primeras órdenes de venta y compra, pero no la orden de venta dada el 22 de febrero de 2.001. Según la sentencia recurrida no hubo negativa expresa, sino únicamente la excusa de que debía ser estudiada por la comisión de riesgos, si bien, posteriormente, y ante el requerimiento notarial efectuado por las entidades demandantes, se procedió a la venta.

3. El cumplimiento tardío de la orden supuso un perjuicio para los actores que «vieron como su posibilidad de "jugar" para obtener beneficios o evitar pérdidas fue frustrada con un perjuicio acreditado de pérdida de valor de sus títulos desde el día 22 de febrero de 2.001 [en que se dio la orden de venta] a 13 de marzo de 2.001 [en que se efectuó la venta]», en las sumas cuantificadas en el fallo.

Contra dicha sentencia se interpuso por el Banco Santander Central Hispano S.A. recurso de casación articulado en cuatro motivos que fue admitido por Auto de esta Sala de 15 de julio de 2.008 .

El fundamento básico del recurso se sustenta en que el retraso en la venta se debió a la falta de cumplimiento por las actoras de su obligación de reposición de la prenda [garantía del crédito], no admitiéndose que, con arreglo al contrato, pudieran las demandantes disponer libremente de los valores. Para la recurrente, la Sentencia de la Audiencia incurre en contradicción intrínseca [no formula sin embargo recurso extraordinario por infracción procesal], «pues es evidente que no se puede decir que los nuevos valores [los a adquirir en las sucesivas operaciones de inversión en Bolsa] seguían siendo la garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la póliza, y, a renglón seguido decir que la parte acreditada podía no obstante disponer libremente de ellas, y que, sin con el importe de la venta no se cubría el saldo deudor, entonces el Banco tendría que reclamar "a los actores la diferencia negativa si existiera", pues la esencia de toda garantía de un acreedor es la indisponibilidad de la misma por el deudor. Si por el contrario el deudor puede libremente disponer, como ha dicho la Audiencia, no habrá verdadera garantía».

Con carácter prioritario debe examinarse la causa de inadmisibilidad del recurso alegada por la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación. Se aduce que no se cumple el requisito de la cuantía del art. 477.2.2º LEC porque si bien la cuantía del procedimiento en primera instancia fue de 150.196,42 euros, ésta quedó reducida a 53.530,78 euros en segunda instancia.

La alegación se desestima porque en el escrito del recurso de apelación se pide la estimación de la demanda, y cualquier duda interpretativa debe resolverse en el sentido favorable al ejercicio de los derechos procesales, y, por lo tanto, el de acceso al recurso, y con más razón todavía en este momento procesal una vez superada la fase de admisión.

El tema clave del litigio se centra en que, a juicio del Banco recurrente, podía impedir, con base en lo pactado, la disposición, es decir, no cumplir las órdenes de venta de valores dadas por los acreditados si éstos no cumplían con la obligación de reposición de la prenda.

No hay cuestión, y así se reconoce en la sentencia recurrida, acerca de que los valores que se adquirían en las sucesivas operaciones estaban "afectos" como garantía del crédito y para responder del mismo, aunque, salvo respecto de los primeros adquiridos, no existiera pignoración formal. Por otro lado, se admite, como sostiene el Banco recurrente, que, conforme a lo pactado, los acreditados estaban obligados a reponer la garantía si se producía una baja en todas o algunas de las "participaciones pignoradas" en los términos previstos, de modo que, si no se efectuaba la reposición, el pignorante no podía disponer en todo o en parte de las participaciones", pues así se establece en el contrato para cuando "estuviese pendiente de cumplimiento cualquier obligación garantizada". Hasta aquí tiene toda la razón el Banco, pero sucede, por un lado, que para la operatividad de la reposición era preciso un requerimiento del Banco a los acreditados. Como dice la cláusula contractual "el pignorante está obligado a realizar esta reposición en el plazo de diez días contados desde la recepción del requerimiento que al efecto le practique el Banco, y a abonar los gastos que se ocasionen". Y ocurre, por otro lado, que si bien el Banco afirma la existencia del requerimiento, la contraparte lo niega, y en la resolución recurrida, que es la de la Audiencia, no consta, sin que por esta Sala se pueda suplir la omisión de un hecho que, por su transcendencia para la decisión, excede del carácter de complementario al tener la condición de relevante o determinante de la "ratio decidendi", lo que excluye toda posibilidad de "integración del factum".

La sentencia impugnada se limita a razonar que no hubo una negativa expresa del banco, sino simplemente una excusa de que [la orden de venta] debía de ser estudiada por la comisión de riesgos, y posteriormente, y ante el requerimiento ya notarial efectuado por los demandantes, proceder [el Banco] a la venta (con la consiguiente pérdida para los actores). Sobre el requerimiento de reposición y sobre la aceptación por los demandantes de la reducción del límite de cada una de las pólizas de crédito, no hay consideración alguna en la sentencia, y a ello resulta oportuno añadir que la primera alegación (la del requerimiento) es expresamente rechazada en el escrito de oposición y respecto de la segunda (reducción del crédito) se da por el recurrido una versión sobre el porqué de su realización que discrepa notoriamente de la efectuada en el recurso.

La apreciación expuesta resulta argumentación suficiente para rechazar el recurso de casación, sin que obste que se añadan razones que no se recogen, o no coinciden totalmente con las expresadas en la sentencia recurrida, por ser en todo caso de aplicación la doctrina de la equivalencia de resultados o del resultado útil, que opera cuando los motivos del recurso deban ser desestimados aunque sea por argumentos distintos de los de la resolución impugnada.

No obstante lo dicho, a fin de completar la respuesta casacional en el plano formal se va a hacer referencia, aunque sea sucintamente, a los diversos motivos alegados.

En el primer motivo se denuncia infracción de los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio en relación con la naturaleza y esencia del negocio jurídico celebrado.

El motivo se desestima porque no hay ningún problema de afectación de los valores adquiridos a la garantía del crédito. Lo dice claramente la resolución recurrida cuando se refiere a que las operaciones (ventas para volver a comprar aquellos valores que los actores consideraran de mejor rendimiento) "siempre realizadas a través del banco implicaban el que los valores adquiridos quedaban siempre adscritos o pignorados a la póliza de crédito y para responder de la misma, objetivo que no desaparecía con la última orden de venta realizada a través del banco y que en nada podía perjudicar al mismo". Y obviamente no puede cuestionarse que, habida cuenta la finalidad del contrato y su operatividad práctica, eran las entidades acreditadas, y no el banco, las que decidían la oportunidad de la operación de venta. Por ello no hay desacierto en la apreciación del juzgador "a quo" de que «existía el acuerdo de permitir a los actores el poder "jugar con los valores adquiridos mediante la póliza de crédito"». Es cierto que el banco se reservó una facultad limitativa de la disposición, pero, en cuanto referida al mantenimiento de la garantía, se hallaba condicionada a su ejercicio en forma, lo que no consta haya tenido lugar.

En el motivo segundo se denuncia infracción de los artículos 1091 y 1281 [no se especifica párrafo] del Código Civil . Se alega que se ha prescindido de la aplicación de la estipulación 2.3 del contrato, que contiene la limitación de disposición en base a la cual el Banco se negó a cursar la orden de venta. Se pretende que los acreditados "no podían disponer de las participaciones, pignoradas o no, mientras estuviera pendiente de cumplimiento la obligación garantizada, que en conjunción con la cláusula adicional impedía disponer a las sociedades acreditadas de las participaciones en tanto en cuanto su valor no cubriera al menos el 110% del capital dispuesto o no repusiera la prenda conforme a lo pactado".

El motivo hace supuesto de la cuestión porque parte de una base fáctica diferente de la que toma en cuenta la sentencia recurrida sin haberla desvirtuado previamente por el cauce procesal adecuado; y, por otro lado, resulta inconsistente dado lo razonado en esta Sentencia.

Por todo ello, el motivo decae.

En el motivo tercero se alega infracción del art. 1256 CC porque se deja al arbitrio de una de las partes contratantes -la acreditada- la existencia de la garantía, al poder disponer libremente de los bienes.

La falta de consistencia del motivo reside en que el mantenimiento de la eficacia de la garantía dependía del ejercicio por el Banco de las facultades previstas al efecto en el contrato, y correspondía a su responsabilidad ejercitarlas en forma y acreditar procesalmente su ejercicio, formulando en su caso el recurso adecuado para que se pueda reconocer dicho hipotético ejercicio.

En el motivo cuarto se aduce infracción del art. 1282 CC .

El motivo debe desestimarse porque, con independencia de que la alegación del art. 1282 CC exige la indicación también del art. 1281, párrafo segundo, anterior, del que es complementario, en cualquier caso, en el cuerpo del motivo se traen a colación planteamientos fácticos que no tienen base en la sentencia recurrida y que, por consiguiente, inciden en el vicio de hacer supuesto de la cuestión.

El recurso de casación no es una tercera instancia, y no permite la introducción de hechos que cambian el sentido de los apreciados en la resolución recurrida, ni tampoco tolera la valoración de las pruebas para deducir comportamientos de las partes de los que pudiera deducirse una determinada intención o voluntad. Una cosa es la fijación de los hechos -de carácter eminentemente fáctico- y otra diferente la determinación de su sentido y alcance jurídico -incardinable en la "questio iuris" como tarea interpretativa-.

La desestimación de los motivos conlleva la del recurso de casación, y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas (art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.