STS 371/2010, 29 de Abril de 2010

Los motivos 1º, 2º y 5º, los dedica a combatir la sentencia por entender violado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .) limitándose los motivos 2º y 5º a una simple remisión al primero, todo ello a través del cauce previsto en el art. 5-4 LOPJ .

1. El impugnante entiende que la prueba de cargo tenida en cuenta por el tribunal de instancia para fundamentar una sentencia condenatoria ha sido escasa e insuficiente.

   La sustancia recibida por su acompañante Sr. Jacinto y él al cincuenta por ciento y que le fue entregada por Claudia, nunca fue poseída por él. A su vez si los 39,564 grs. con una pureza del 34,7 % se reducen a pureza el peso neto que alcanza la droga recibida es de 13,8 gramos, lo que dividida por dos, en cuanto compartida con su acompañante, no rebasa la posesión de droga para el consumo, que se estima por la Sala II como la que se podía consumir en 4 o 5 días, todo ello partiendo de que es consumidor habitual de droga.

   Sostiene que la aceptada carencia absoluta de recursos económicos justifica la no adquisición de droga, ya que ni siquietra se encontró dinero. Reconoce haber manifestado en juicio que él puso 65 euros y su acompañante, Don. Jacinto, al que no se juzga, otros 65, que fue la cantidad ocupada a Claudia, y aunque entendieramos que los casi 40 gramos de cocaína con un 34,7 % de pureza no valen menos de

   1.000 euros, en el caso de autos se equivocó la vendedora, que en lugar de cuatro gramos que es lo que pretendían adquirir les entregó 4 cilindros de aproximadamente 10 gramos cada uno. A su vez los Mossos de Esquadra no vieron entregar dinero alguno.

2. El tribunal dispuso de prueba suficiente para emitir el juicio de culpabilidad.

   De las pruebas tenidas en cuenta se pueden destacar:

   1. el testimonio del propio acusado, que reconoce que recibió la droga ocupada, aunque para él sólo fuera la mitad y que quien provisionalmente se hizo cargo fue su compañero Jacinto .

   2. la absurda explicación dada por éste de que sólo pretendían comprar, él y su amigo, 4 gramos, pues si es así no recogen y hacen propios 40 gramos.

   3. el testimonio de Claudia, que reconoce haber entregado la droga a una de las dos personas con las que había quedado en aquel lugar, aunque en su afan exculpatorio sostenga que fuera el acusado y acompañante los que pretendían venderle, entregándole para ello cinco cilindros de droga con 50 gramos en total, habiéndose quedado con un cilindro de 10 gramos aproximadamente para probarla y comprobar su calidad, explicación inaceptable y absurda, que trata de justificar el hecho acreditado de la entrega de la droga a los otros dos.

   4. la declaración testifical de los agentes policiales que observan la entrega y ocupan la droga. Éstos aseguran que no hubo entrega de dinero, luego nos está indicando que no era una compra, sino lo que pretendía realizar el acusado y su acompañante era una gestión de venta a terceros. A esa conclusión llega el tribunal porque el acusado no era drogodependiente y tampoco ha acreditado esa condición su acompañante.

3. Para concluir el tribunal que la droga recibida y ocupada no era para el consumo, acude a tres indicios complementarios:

   1. la elevada cantidad de droga, de más de 39 gramos que, aun destinada a dos personas, excede del consumo de un drogodependiente de 4 o 5 días.

   2. pero es que no se ha acreditado que el recurrente sea drogodependiente en el momento de suceder los hechos. Para ello se cuenta con el informe del médico forense y las explicaciones en juicio que pudo ofrecer. c) su reconocida carencia de recursos económicos que justifiquen la adquisición de aquella droga, cuyo precio en el mercado la experiencia del foro nos indica que rebasaría los 1.000 euros dado su grado de pureza.

   4. la ausencia de dinero como contraprestación de la droga, circunstancia que sugiere que dicha droga iba a ser vendida, sin perjuicio de rendir cuentas al propietario de la misma.

   5. al forense en el momento de cometer los hechos le manifestó que era consumidor de heroína, y sólo tomaba cocaína cuando disponía de dinero y es obvio que en la ocasión de autos declaró que carecía de él.

   Con todos estos datos la inferencia del tribunal de instancia no es absurda e irrazonable a los fines de alcanzar la convicción de que la droga entregada por Claudia estaba destinada a la distribución a terceros.

   El motivo no puede prosperar.

Renunciados los motivos tercero y sexto, procede examinar el motivo 4º que formaliza a través del art. 849-2 L.E.Cr . por error en la valoración de la prueba.

1. Los documentos que cita para complementar el factum son el informe médico-forense y los documentos aportados al inicio del juicio oral, acreditativos de que en el momento de los hechos era consumidor de cocaína y que sus facultades mentales se encontraban mermadas, lo que debió dar base para la estimación de una eximente incompleta, atenuante ordinaria o analógica (art. 20-2º en relación al 21-1º, 21-2 y 21-6 del C.Penal ).

2. La finalidad de un motivo de esta naturaleza es provocar una alteración del factum, en este caso integradora, con el fin de conseguir la aplicación o inaplicación de un precepto sustantivo que favorece al recurrente.

El acusado no propugnó ninguna atenuación en sus escritos de calificación provisional o definitiva, y en el relato probatorio no se refleja base fáctica alguna que pueda dar pie a la apreciación de esta atenuación.

Si con ello bastaría para rechazar el motivo, en el caso de autos tampoco tiene el carácter de literosuficiente el documento o documentos citados, por cuanto no existe contradicción con el factum y los ha tenido en cuenta el tribunal. A su vez el informe forense (folios 98 a 101 del Rollo) y las conclusiones del mismo apuntan a que el reconocido no acredita documentalmente padecimiento alguno ni muestra ningún trastorno de la personalidad. Y según se indica en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, el perito, en el acto del juicio oral ratificó su informe y manifestó que el explorado, más allá de su mero relato, no había acreditado documentalmente ser consumidor de sustancias estupefacientes en la fecha de los hechos.

El resto de los documentos (fol. 102 a 104 del rollo) son informes del Hospital Ntra. Sra. del Prado: en uno se indica que sigue tratamiento; otro es un parte de urgencias de 14-05-2007 y en el tercero, de 18-1-2008, se dice que ha sido diagnosticado de dependencia a la cocaína y que no sigue tratamiento.

Pues bien, el informe forense resulta negativo para el recurrente y los otros documentos, todos ellos hacen referencia a situaciones producidas con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, así que en el momento de cometerlos no se justifica documentalmente ni de cualquier otro modo eficaz que fuera drogodependiente y que tal adicción tuviera influencia en la recepción de la droga.

El motivo debe decaer.

En el motivo séptimo se alega violación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1 C.E .), a través del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ.

1. Reconociendo la existencia de pruebas, tenidas en cuenta por el tribunal, el mismo no ha llevado a cabo una valoración racional, ya que ciertos datos declarados probados resultan totalmente opuestos a la prueba practicada.

2. La tutela judicial efectiva, como derecho fundamental, atribuye al sujeto las siguientes facultades: a) posibilidad de acceder a los juzgados y tribunales en defensa de derechos e intereses legítimos.

   2. el de tener la oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria sin sufrir indefensión.

   3. el de alcanzar una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable.

   4. el de ejercer los recursos establecidos por la ley frente a las resoluciones que se estimen desfavorables.

   5. el de obtener la ejecución del fallo judicial recaído en la resolución firme.

3. Conforme a tales posibilidades es incontestable que la sentencia en su fundamentación jurídica ha dado una explicación razonable de la prueba habida y de la valoración efectuada, lo que condujo a una sentencia de condena. Consecuentemente, el acusado ha tenido la respuesta adecuada, aunque no sea conforme a sus pretensiones y la misma se acomoda a las pautas de la lógica y la experiencia.

   El motivo debe desestimarse.

En el motivo octavo entiende vulnerados principios constitucionales incorporados en la Constitución española a través de su art. 10 .

1. El recurrente cita al lado del art. 24 de la Constitución española el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (1966 ), en orden al reconocimiento de la segunda instancia (art. 14.5 ) y el Convenio Europeo para la protección de Derechos Humanos y Libertades fundamentales (Roma 1950), invocando los arts. 5 y 6 que reconocen a todo ciudadano el derecho a un juicio justo.

2. Respecto al problema de la doble instancia, esta Sala ha reiterado hasta la saciedad que el recurso de casación satisface la exigencia de la doble instancia, dada la amplitud que actualmente se le concede desde una interpretación constitucional de sus preceptos, sobre todo con ocasión del derecho a la presunción de inocencia. Lo que no cabe en la segunda instancia es reproducir el juicio o sustituir una valoración probatoria del Tribunal que disfrutó de inmediación por la valoración de otro que no la tuvo.

No obstante el Tribunal Supremo controla, realizando otra valoración, las decisiones del tribunal inferior garantizando la revisión del juicio. Esta Sala ya lo acordó así en el Pleno no jurisdiccional de 13-9-2000 y la posterior jurisprudencia ha hecho múltiples y coincidentes aplicaciones de estos principios, que se hace innecesario mencionar.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Claudia .

El primero de los motivos lo formula por quebrantamiento de forma, en base al art. 851-1º L.E.Cr ., por no expresar la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados, resultando contradicción entre ellos.

1. En el desarrollo del motivo los dos vicios formales los reduce a uno, o mejor ambos tienen su base y razón de ser en una contradicción que -según él- resta claridad a la sentencia. Dicha contradicción la sitúa entre los hechos probados y la fundamentación jurídica.

   Por un lado se dice que existe transacción entre la recurrente y los dos individuos con los que quedó citada en la parada de metro de la Sagrada Familia de Barcelona, y por otro lado no se entregó dinero, como ha mantenido la recurrente y confirma la prueba testifical.

   A su vez los 10 gramos de cocaína que a ella se le intervienen se consideran destinados al tráfico, cuando tal droga debió estimarse que lo era para el consumo propio. Además no cabe entender que la recurrente vendiera 40 gramos de cocaína por 130 euros.

   Por todo ello entiende que la argumentación jurídica no guarda coherencia con los hechos probados, a la vez que no da credibilidad a la versión de la recurrente.

2. Como puede observarse los argumentos utilizados desbordan la simple alegación de un vicio formal o por quebrantamiento de forma. Los hechos probados ni hablan de transacción sino de una entrega de droga y una ocupación de dinero de escasa cuantía (130 euros), amén que sus términos son claros y perfectamente inteligibles para cualquiera.

   Respecto a la contradicción supuesta, esta Sala ha venido exigiendo para que concurra esta deficiencia procesal los siguientes requisitos:

   1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras. Por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre sus términos; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de manera que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negacion del otro, de un modo irreconciliable y antitético, y no se trate de una mera contradicción ideológica o conceptual.

   2. debe ser insubsanable, es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

   3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica.

   4. que sea completa, es decir que afecte a los hechos y a sus circunstancias.

   5. la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo que sea relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

   6. que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de tal suerte que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

3. Como puede comprobarse en el caso de autos no existe una contradicción, que sólo debe residenciarse en el factum y no contraponiendo el factum y los fundamentos jurídicos.

   La recurrente con lo que en realidad muestra desacuerdo es con la argumentación sentencial o la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia que parece no hallarla coherente.

   De cualquier modo y referido a las consideraciones de fondo, el delito no sólo consiste en una transacción de droga, sino en la donación o entrega para distribuir sin perjuicio de la compensación que con el distribuidor se haya pactado. Por otro lado los 10 grs. a ella intervenidos se consideran para destinar al tráfico, porque no era drogadicta.

   Por todo lo expuesto el motivo debe declinar.

En el segundo y último motivo se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 242 C.E .), canalizando la protesta a través del art. 5-4 LOPJ .

1. La impugnante vuelve a insistir en su versión de los hechos, que por lo absurda no mereció la credibilidad del tribunal. Se remite al testimonio de los agentes que vieron entregar el paquete con la droga, pero no dinero. A su vez, no puede considerarse a la recurrente dueña de una cantidad de droga (40 grs. de cocaína), cuyo valor supone unos 1.000 euros. Ella pretendía comprar 4 grs. por 130 euros.

   Por otro lado aduce que el testimonio de un coimputado, contradictorio con su versión, no tiene valor probatorio en sí mismo considerado, si no esta corroborado, y desde luego es de todo punto increíble que los coacusados manifestaran que le pagaron 130 euros (65 cada uno), cuando la policía judicial no detectó ninguna entrega de dinero. Además la declaración del coimputado se prestó con propósitos exculpatorios.

2. De algún modo le asiste razón a la recurrente en punto a la declaración de los coimputados, según los cuales adquirieron la droga por 130 euros, ya que el tribunal no le ha dado credibilidad a tal declaración, que lógicamente tiene carácter exculpatorio.

   En lo que no cabe elucubrar es en la entrega que la recurrente hizo a aquéllos de 40 grs. de cocaína, aún sin mediar precio, pues eso lo aseguran todos los implicados y la policía judicial, testigo directo de la entrega. Consecuentemente el derecho a la presunción de inocencia estaría enervado por las siguientes pruebas:

   1. la declaración de la propia recurrente, que acepta haber entregado a los otros cierta cantidad de droga (40 grs.).

   2. la justificación absurda que da, acerca de que quería comprar droga y se quedó un cilindro para probarla y devolvió cuatro. Para probarla no se entregan por equivocación cuatro cilindros.

   3. el testimonio del coacusado que reconoce que la recurrente le entregó esa droga, aunque las explicaciones o justificaciones que se atribuían a la entrega ni sean creíbles ni se hayan tenido en consideración, dado el carácter exculpatorio de las mismas.

   4. el testimonio de los mossos d#escuadra que confirman los datos anteriores y ocuparon la droga y

      el dinero que portaban los implicados.

   5. los análisis no discutidos de la droga realizados por laboratorio oficial.

      Con esas pruebas la sentencia condenatoria se justifica, pues existió prueba de cargo regularmente obtenida e introducida en el plenario bajo la vigencia de los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas y el tribunal hizo una valoración de las mismas acorde con los principios de lógica y de experiencia.

      El motivo ha de rechazarse.

La desestimación de todos los motivos determina la expresa imposición de costas a los recurrentes, de conformidad con el art. 901 L.E .Criminal.

III.