SAP Madrid 377/2020, 12 de Noviembre de 2020
| Ponente | MARIA DEL PILAR RASILLO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2020:13895 |
| Número de Recurso | 874/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 377/2020 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
A
audienciaprovincial_sec29@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2017/0014920
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 874/2020
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 359/2018
Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Carlos Miguel
Procurador D./Dña. JOSE RAMON PARDO MARTINEZ
Letrado D./Dña. MARIA DEL PILAR TORIBIO OYARZABAL
SENTENCIA Nº 377/20
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dña. Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a doce de noviembre de dos mil veinte
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 359/18, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de DIRECCION000, seguido por delito contra la salud pública, contra el acusado D. Carlos Miguel, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado, con fecha 2 de marzo de 2020, siendo parte apelada el citado acusado, representados por Procurador D. José Ramón Pardo Martínez y defendido por Abogada Dª María del Pilar Toribio Oyarzaba,. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Pilar Rasillo López.
Con fecha 2 de marzo de 2020 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de DIRECCION000 .
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:
"ÚNICO. - Resulta probado y así se declara expresamente que en el presente procedimiento se ha formulado acusación respecto al acusado, Carlos Miguel, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 17 de octubre de 2017, sobre las 11 :30 horas, se personó en las inmediaciones del centro educativo IES DIRECCION001, sito en la CALLE000, de la localidad de DIRECCION000 y, con ánimo de facilitar su consumo, entregó una pequeña cantidad, no determinada, de sustancia vegetal al menor de edad, Balbino, de 14 años, no constando que fuera a cambio de dinero sustancia que, debidamente analizada resultó ser cannabis, elaborando el menor con dicha sustancia un cigarro "porro siendo sorprendido en ese momento el "acusado por agentes de la policía local de DIRECCION000, a quienes entregó una bolsa con auto cierre que portaba, conteniendo sustancia vegetal que, debidamente analizada, resultó TetrahidrocannabinoJ (Cannabis), con un peso total de 0,139 gr que hubiera alcanzado mercado ilícito un valor de 5,46 euros.
En el acto del Juicio, con las pruebas practicadas en el mismo, no ha quedado acreditado el conocimiento de la minoría de edad por parte del acusado.
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
"ABSUELVO a Carlos Miguel del delito contra la salud pública, del artículo 368 inciso segundo, y artículo 369.1.4 º y 7º del CP, del que venía siendo acusado.
Las costas se declaran de oficio.
Procédase al comiso y destrucción de la sustancia intervenida conforme al artículo 374 de CP ."
Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL por quebrantamiento de forma (incongruencia entre el fundamento jurídico primero, segundo y tercero, los hechos probados y el fallo) y en consecuencia inaplicación de lo dispuesto en el artículo 368 CP, solicitando se declare la nulidad de la sentencia de instancia recurrida de conformidad con los dispuesto en el artículo 792.2 LECrim.
Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado el recurso por la defensa del acusado.
Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial fueron repartidas a la Sección 29ª y registradas al número de rollo 874/20 RAA, señalándose para deliberación, votación y fallo.
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HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia de la instancia que se dan por reproducidos.
- El MINISTERIO FISCAL interpone recurso de apelación contra la sentencia absolutoria de 2 de marzo de 2020 del Juzgado de lo Penal 3 de DIRECCION000, por quebrantamiento de forma (incongruencia entre el fundamento jurídico primero, segundo y tercero, los hechos probados y el fallo) y en consecuencia, inaplicación de lo dispuesto en el artículo 368 CP, solicitando se declare la nulidad de la sentencia de instancia recurrida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 792.2 LECrim.
El recurso confunde dos motivos distintos: uno de índole procesal cual es el quebrantamiento de forma que viene regulado en el artículo 851.1 LECrim; y otro sustantivo o infracción de norma sustantiva, en concreto del artículo 368 LECrim que se dice indebidamente inaplicado. Y solicita únicamente la nulidad de la sentencia de instancia para que se dicte otra por el Juzgado de lo Penal en la que, a la vista de los hechos probados, se condena al acusado por un delito básico contra la salud pública del artículo 368 CP.
El vicio de forma denunciado aparece enunciado en sede del recurso de casación en el artículo 851.1 LECrim, como contradicción de los hechos probados, en los siguientes términos: " Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo ."
De manera que el vicio de forma es la contradicción en los hechos probados, que conforme a una pacífica jurisprudencia de la Sala 2ª Tribunal Supremo esta Sala, consiste en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. La contradicción entre los hechos y los fundamentos de derecho y el fallo, que es lo aquí alegado, no constituye el vicio procedimental denunciado, sino que funda el motivo de infracción de ley por indebida aplicación de derecho sustantivo, por una errónea inaplicación del precepto legal, al describirse unos hechos probados típicos de tráfico de drogas (que se justifican en la valoración de la prueba) y dictarse una sentencia absolutoria por la indebida inaplicación del artículo 368 CP por una errónea interpretación del principio acusatorio, como más adelante explicaremos.
El vicio procedimental del artículo 851.1 LECrim, contradicción de hechos probados, exige los siguientes requisitos para su éxito ( SSTS 323/2005, 1024/2005, 248/2007, 474/2009, o 229/16, de 17 de marzo entre otras muchas, recogida en la Circular 1/2018, sobre algunas cuestiones que suscita la nueva regulación de la segunda instancia en materia penal):
-
que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia;
-
debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia;
-
que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico;
-
que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.
En este caso el relato de hechos probados no adolece de incongruencia alguna. La incoherencia (o más propiamente el error de subsunción) se produce en la solución jurídica, al absolverse al acusado pese a declarar probado la comisión de unos hechos constitutivos de un acto típico de tráfico de droga (la entrega por el acusado de cannabis a un tercero con ánimo de facilitar su consumo, no constando que fuera a cambio de dinero), tal como se reconoce de modo expreso en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida ("La conducta de Carlos Miguel llena el tipo penal en su elemento objetivo, pues facilitar equivale al ofrecimiento directo, tal y como se presentaba en la escena, asociado a la inmediatez de la disponibilidad de suerte que sólo la llegada de la Policía, impidió que el menor probaran el tóxico "). Como veremos más adelante, el error en el que incurre la Juzgadora es absolver por el tipo básico (que sí entiende probado) al no entender acreditado el subtipo agravado por el que se formulaba acusación.
La jurisprudencia del TS viene declarando que "Ante todo se debe afirmar que la donación ha de ser incluida entre los actos de tráfico susceptibles de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, sustancias psicotrópicas o estupefacientes, pues quien regala droga está realizando la...
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