STS 281/2010, 22 de Marzo de 2010

Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por infracción de ley, por el cauce de los arts. 847, 850.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del principio de tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión garantizado en el artº. 24. 1º de la Constitución española, por indebida denegación de los medios de prueba propuestos por la parte recurrente.

Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por infracción de ley, por el cauce de los arts. 847, 850.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, garantizado en el artº. 24. 2º de la Constitución española, por condenar al recurrente sobre la base de la declaración testifical de la víctima.

Por infracción del artº. 24. 1º y 2º de la Constitución española, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión, así como el derecho a la presunción de inocencia en relación a la aplicación en el caso de autos, sin concurrir los requisitos del tipo, del artículo 167 del Código Penal, a su vez, relacionado con los artículos 163. 1º y 2º del Código Penal, por el cauce procesal previsto en el artículo 5 de la L.O.P.J ., y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por infracción del artº. 24, 1º y 2º de la Constitución española, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión, así como el derecho a la presunción de inocencia, en relación a la aplicación en el caso de autos, sin concurrir los requisitos del tipo, del artº. 147. 2º del Código Penal, por el cauce procesal previsto en el artículo 5 L.O.P.J . y artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de la concurrencia del elemento subjetivo del dolo que exigen tanto el delito de lesiones del artº. 147. 2º del Código Penal, cuanto el delito de detención ilegal del artº. 167 del C.P .; todos ellos en relación con los artículos 14. 1º y 3º del C.P .

Al amparo de lo previsto en el artº. 5 L.O.P.J ., y subsidiariamente, por infracción de ley por el cauce de los artículos 847, 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; por violación del artº. 14 de la Constitución que garantiza el principio del derecho constitucional a la igualdad, por condena a un único integrante de la patrulla policial, cuando la actuación se reconoce conjunta, y la procedencia de la detención expresamente reconocida en sala por la Agente absuelta.

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la eximente recogida en el artº. 20. 7º del Código Penal y subsidiariamente, por el mismo cauce procesal, por inaplicación de la eximente incompleta de cumplimiento del deber del art. 21. 1º, en relación con el 20. 7º del Código Penal .

Por infracción del artº. 25. 1º y 2º de la Constitución española, en relación con el artº. 167 del Código Penal, relacionado con el artº. 163. 1 y 163. 2º del Código Penal, por el cauce procesal previsto en el artº. 5 de la L.O.P.J . y el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, inconstitucionalidad del tipo aplicado por falta de proporción entre los hechos previstos y la pena impuesta.

Por el cauce del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, por documentos obrantes en autos y no contradichos por otros elementos probatorios.

Por cauce del artº. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por el cauce del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artº. 110 y 115 del Código Penal .

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Procurador Sr. Meras Santiago y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 22 y 27 de Octubre de 2009, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por Providencia de 16 de Febrero de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 9 de Marzo de 2010.

Trataremos de ordenar sistemáticamente un alegato forense que tiene una

extensión desmesurada.

1. - Los textos procesales recomiendan una cierta ordenación, sistematización y concreción de los escritos que se presentan ante los órganos judiciales. Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, el recurso debe comenzar por las cuestiones relativas a los posibles quebrantamientos de forma, continuar por la alegación de errores en la relación de hechos probados que puedan cambiar la configuración de la calificación jurídica, intentar la anulación de la sentencia por la vía de la vulneración de algún derecho fundamental y, por último, como colofón lógico de todo ello, admitir la realidad del hecho probado y sostener la equivocada calificación jurídica del mismo.

2. - El motivo décimo plantea que se han quebrantado las formalidades de la sentencia al denunciar la falta de claridad de los hechos probados, su manifiesta contradicción y también la utilización de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. De forma sorprendente se olvida de su enunciado y se dedica a mantener que la detención ilegal por la que se le condena, se llevó a cabo después de consultar con sus mandos superiores. Siguiendo con la incongruencia argumental, introduce una cuestión sobre la existencia de un posible error invencible sobre la ilicitud del hecho basándose en documentos que acreditan el error del juzgador. Por todo ello, el motivo debió ser inadmitido de plano pero, pasado el trámite, resulta imposible su estimación.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

En el motivo noveno se invoca la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba basada en documentos que acreditan el error del juzgador.

1. - El factor documental determinante es el contenido del folio 54 en el que se incorpora lo que se denomina " minuta policial ", que describe los momentos previos a la detención y la actitud gesticulante del detenido. Insiste en que, dada la actitud de la persona que se encontraba en el piso, pudo temer alguna agresión.

2. - Este documento contiene la versión unilateral del acusado y su compañera de misión y recogen testimonios de personas protagonistas, e incluso de vecinos de la vivienda, que escucharon el alboroto producido. Damos por probado que el denunciante movía sus brazos, pero no existe base probatoria para ir más allá en la intensidad de esos gestos. También se admite que el acusado le cogió del brazo y lo arrastró fuera del rellano para a continuación inmovilizarlo.

3. - Esta acción, se desarrolla en los términos que se recogen en la sentencia y la Sala justifica su decisión de forma convincente en el fundamento de derecho primero, basándose precisamente en la llamada minuta policial que examina en su integridad, sin que se advierta error alguno que evidencie la equivocación del juzgador.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

En un solo bloque analizaremos las infracciones de preceptos constitucionales que se desarrollan a lo largo de cuatro motivos que no siguen un orden sistemático.

1. - El motivo primero denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, quejándose de que le ha producido la consiguiente indefensión. Admitiendo su conexidad con un posible quebrantamiento de forma, estima que la indefensión se ha producido al haberle sido denegadas algunas diligencias de prueba testifical y documental que estimaba pertinentes, enumerándolas sistemáticamente en el desarrollo del motivo.

2. - Las pruebas se referían a la declaración de uno de los jefes del cuerpo policial, cinco funcionarios policiales u otros responsables de la Comisaría a donde fue trasladado el detenido. La prueba fue razonadamente desestimada por Auto de la Audiencia Provincial. Se formuló la oportuna protesta que se volvió a renovar en el acto de la vista como cuestión previa. Considera su testimonio importante, porque desea demostrar que el jefe era amigo de la víctima.

3. - En relación con los agentes que cita, trata de esgrimir su testimonio como prueba de que actuó ante una situación aparentemente delictiva originada por la actuación de la víctima. Otros testigos participaron en el expediente incoado por Asuntos Internos del Cuerpo y pretende demostrar que el Jefe les exigió que actuasen en su contra, porque había detenido a su amigo. Pretende dar valor a la descripción de los rasgos físicos del acusado. Este dato nada tiene que ver con los hechos que son objeto de esta causa, que son una detención ilegal y unas lesiones ocasionadas por la inmovilización de la persona detenida. La relación objetiva de los hechos y no las apreciaciones de los testigos son las que determinan la naturaleza jurídica de la conducta del recurrente. Por tanto, los razonamientos de la sentencia respecto de su comportamiento están basados en actuaciones contrastadas, indiscutibles y suficientemente motivadas. Damos por probado que pudiera existir una relación de amistad entre el jefe policial y el recurrente, pero ello no afecta en nada a la motivación y justificación de los hechos probados.

4. - El motivo segundo alega la vulneración del principio de presunción de inocencia por estimar que la condena se asienta en el testimonio de la víctima, al que tacha de poco verosímil o creíble. La prueba ha sido obtenida de forma legal y su contenido es inculpatorio. Incluso, ajustándonos a la versión del recurrente, nada desvirtúa la existencia de pruebas sólidas para confirmar la versión de los hechos obtenida por la Sala sentenciadora. No discutimos la actitud de la víctima en los términos que describe la sentencia, pero ello no obsta a la realidad probatoria de lo que se relata a continuación. No se trata de hacer una nueva revisión de los hechos, sino revisar la existencia de las mismas y su contenido inculpatorio en los términos en que se relatan en el apartado correspondiente. Repetimos que la descripción de los hechos encaja perfectamente con la propia versión exculpatoria del recurrente.

5. - El motivo sexto denuncia la vulneración del principio de igualdad por haberse condenado solamente al recurrente y no a la compañera que le acompañaba y participaba en el operativo. El motivo debió ser inadmitido ya que carece del más mínimo apoyo constitucional al confundir el principio de igualdad ante la ley, como principio general y fundamental del derecho y la valoración en cada caso de la conducta de una persona para incluirla o no en las previsiones condenatorias de un precepto penal sustantivo.

6. - El motivo octavo denuncia la vulneración del artículo 25.1º y 2º de la Constitución en el que se recoge el principio de legalidad, por estimar que los artículos que regulan la detención ilegal, en los términos en los que se han aplicado al recurrente (artículos 167, 163.1 y 163.2 del Código Penal ), no se ajustan al principio de proporcionalidad en relación con el hecho enjuiciado y la pena impuesta. Considera que sólo hubo un exceso de celo, lo que exigía una pena más leve o, en último término, un simple expediente disciplinario.

7. - El principio de proporcionalidad exige que la medida entre la gravedad y reprochabilidad de la conducta típica sea equilibrada y ajustada, en su respuesta, a la gravedad del hecho. El delito de detención ilegal supone un ataque a la libertad ambulatoria de la persona realizado en condiciones que no se ajustan a los supuestos en los que la ley permite expresamente esta privación en atención a las situaciones concretas que la autoriza o la necesaria reacción frente a una situación que siempre se presenta con matices diferentes. Los funcionarios públicos encargados de velar por la aplicación de la ley tienen un deber especial de ajustar estrictamente sus facultades de detener a los mínimos supuestos posibles. En todo caso, la pena pudiera resultar excesiva en función de la multiplicidad de situaciones a las que se enfrentan los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, algunas como la presente, son merecedoras, como ha propuesto la Sala sentenciadora, de un posible indulto parcial en los términos que se estimen ajustados a la situación vivida.

Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados

Se formalizan una serie de motivos por infracción de precepto penal sustantivo que escalona en diversos apartados.

1. - El motivo tercero, al igual que el resto, integra junto a la denuncia de la violación de un precepto penal sustantivo, la infracción de un precepto constitucional. Los argumentos son acumulativos ya que sostiene, como cuestión principal, la indebida aplicación del artículo 167, en relación con el articulo 163.1º y 2º del Código Penal, añadiendo además la indebida aplicación del artículo 147.2º del Código Penal, respecto de las lesiones.

2. - Sostiene que la simple negativa a identificarse permite la detención, según las previsiones de su Plan Normativizado de Trabajo y la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. Sostiene que el detenido no sólo se negó a identificarse, sino que desafió, de forma inequívoca, a la dotación policial, intentando cerrar la puerta, llegando a agarrar la placa del recurrente. Mantiene que la víctima no respetó la distancia mínima de seguridad con el agente.

3. - Los hechos probados parten de un dato que no ha sido valorado debidamente por la sentencia recurrida. El acusado fue comisionado junto con una agente para identificar y, en su caso, detener a una persona cuyo nombre no coincide con el de la víctima y se señalaba como domicilio un número y piso de una determinada calle. Al llegar, llamaron insistentemente al timbre y gritaron de viva voz que abrieran la puerta y que eran policías. La víctima abrió la puerta y al preguntarle si era la persona que iban a detener, les dijo que no era él.

4. - La sentencia no aclara si la orden era policial o se trataba de cumplimentar una orden de detención acordada por el juez. No se especifica cual de las situaciones previstas en el artículo 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o del artículo 492 del mismo texto legal pudieran amparar al acusado. En todo caso, la orden recibida implicaba la necesidad de entrar en un domicilio particular, por lo que tendría que concurrir alguno de los casos expresamente previstos por la ley. Generalmente, la entrada necesita una orden o mandamiento judicial, requisito que según el silencio del relato carecía la dotación policial.

5. - Los agentes de policía pueden entrar en los domicilios, en determinadas circunstancias, previstas en el artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tampoco consta que se dieran en el caso presente. Según el hecho probado, la sentencia no describe o aporta ni un dato importante como es el relativo al lugar donde se desarrollan los trámites de identificación aunque al parecer el policía no llegó a entrar en la vivienda. Nos encontramos ante una diligencia de identificación que se desarrolla en el rellano y que por los datos que se disponen, se evidencia que no se trataba de la persona a la que se les había ordenado identificar.

6. - El habitante de la vivienda, que estaba naturalmente sorprendido por las llamadas insistentes y por los gritos de dos personas que iban sin uniforme policial, se niega a la identificación e intenta cerrar la puerta, a lo que se oponen indebidamente los agentes poniendo un pie para impedir su cierre. Esta actuación en las circunstancias que se describen era absolutamente desproporcionada y no estaba autorizada por la ley. Ante esta situación, los policías, y así se lo debían recordar sus normas de funcionamiento, debieron montar un servicio de vigilancia y solicitar una orden judicial, sino la tenían.

7. - Si la situación es la que describe el hecho probado y la víctima estaba en el rellano, se puede justificar la maniobra de inmovilizarle utilizando la fuerza indispensable para conseguir este propósito. Ahora bien, podemos cuestionarnos si la maniobra llevaba aparejada como consecuencia causal derivada de su propia naturaleza las lesiones que se describen en la sentencia. Es decir, si nos encontramos ante un caso de lesiones intencionales o ante un resultado no querido directamente por el acusado y, por tanto, integrantes de una conducta de imprudencia o negligencia. Nos inclinamos por la última opción, ya que no consta que se realizara una maniobra intencionalmente dirigida a producir las consecuencias lesivas que no están directamente anudadas a las maniobras de inmovilización realizadas.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

El motivo quinto utiliza la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que no ha existido dolo en el delito de lesiones.

1. - En realidad, la cuestión ya ha sido abordada en el motivo anterior, analizando el contenido estricto del hecho probado en el que no se menciona que el acusado hubiera utilizado una fuerza desproporcionada o realizado una tracción violenta del brazo que hubiese sido causa eficiente de las lesiones que se describen.

2. - El relato fáctico dice textualmente que el acusado cogió del brazo a la víctima, la arrastró fuera del rellano para, a continuación, inmovilizarlo en el suelo. Se trata de una acción casi de manual de utilización de la fuerza física por parte de los agentes policiales en situaciones parecidas a la presente. Quizás la acción de arrastrarlo pudiera conllevar una mayor intensidad en la violencia, pero la sentencia no la especifica o detalla suficientemente. Por lo que nos ratificamos en lo anteriormente expuesto.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo quinto invoca varios artículos de inversa procedencia para terminar sosteniendo que el delito de detención ilegal sólo puede cometerse dolosamente. Incluimos también la contestación al motivo cuarto.

1. - Nada tenemos que objetar a esta afirmación ya que el bien jurídico protegido, la libertad ambulatoria, exige una conducta activa por parte del que la lleva a cabo encaminada a detener durante mayor o menor tiempo a una persona privándola de su libertad. El Código contempla varias modalidades de este delito, pero en el caso presente, nos encontramos ante la figura básica del artículo 163.1 del Código Penal con puesta en libertad antes de transcurrir los tres primeros días, artículo 163.2 y con la específica agravación del artículo 167 por tratarse de un funcionario público.

2. - El hecho probado recoge todos los elementos del tipo. Aunque la sentencia no lo dice, conviene recordar que se trataba de ejecutar un acuerdo administrativo en materia de extranjería.

3. - Pasaremos por encima de los incidentes relatados que, en ningún caso, justifican una medida como la adoptada por el acusado. Ya hemos calificado la acción de inmovilizarle, pero fuera de esta decisión, ello no justifica sin la debida autorización judicial, el traslado a la Comisaría y, sobre todo, como resalta el hecho probado, tenerla durante más de una hora en el interior del vehículo policial a la puerta de la Comisaría. Situación innecesaria e injustificada a la vista del hecho probado. Esta forma de actuar revela la existencia, además del elemento subjetivo del delito expresado de forma inequívoca en la actuación que hemos descrito.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

El motivo séptimo alega la concurrencia de la eximente de haber actuado en el cumplimiento de un deber.

1. - A la vista de lo expuesto con anterioridad y el contenido del hecho probado no existe base fáctica para construir una eximente de haber obrado en el cumplimiento de un deber.

2. - La actuación inicialmente lícita, cumplimentar una orden de detención, que le habían encomendado sus superiores, pierde toda legitimidad desde el momento en que el acusado se da cuenta y conoce que se trata de una persona distinta, lo que le obligaba abandonar la misión dando cuenta a sus superiores. Lejos de ello actúa fuera del marco legal que le habilita para una detención se extralimita en su actuación y termina con evidente abuso de autoridad deteniendo a la víctima encerrada injustificadamente durante una hora en el vehículo policial. Es evidente que no concurre la eximente solicitada.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo undécimo por la vía del error de derecho, denuncia la vulneración de los

artículos 110 y 115 del Código Penal .

1. - Mantiene que la fijación de la responsabilidad civil se ha hecho sobre bases fácticas inadmisibles. Sin embargo reconoce que la sentencia señala una serie de diagnósticos, como tiempo de duración de las lesiones y secuelas, que sirven de base para determinar la indemnización.

2. - Como nos encontramos ante un motivo por error de derecho, las bases fácticas son inamovibles, por lo que no puede prosperar la pretensión del recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE

AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Marco Antonio, casando y anulando la sentencia dictada el día 31 de Marzo de 2009 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª en la causa seguida contra el mismo por los delitos de detención ilegal y lesiones. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Barcelona, con el número 1025/2007 contra Marco Antonio, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 31 de Marzo de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo siguiente: