STS, 23 de Febrero de 2010
| Ponente | ENRIQUE LECUMBERRI MARTI |
| ECLI | ES:TS:2010:1229 |
| Número de Recurso | 2646/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil diez.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 2646/2008, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador don Adolfo Morales Hernández-Sanjuan, en nombre y representación de la Asociación Profesional Independiente de Farmacéuticos Formuladores, contra la sentencia de fecha dos de abril de dos mil ocho, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en los autos número 351/2006.
Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que le es propia.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en los autos número 351/2006, dictó sentencia el dos de abril de dos mil ocho, cuyo fallo dice: >
La representación procesal de la Asociación Profesional Independiente de Farmacéuticos Formuladores, interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha dos de julio de dos mil ocho.
Mediante providencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil ocho, dictada por la Sección Primera de esta Sala, se admite a trámite el recurso de casación y se acuerda remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas del reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el cuatro de diciembre de dos mil ocho, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.
La Abogacía del Estado presentó escrito de oposición al recurso de casación el día veintiséis de enero de dos mil nueve.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día nueve de febrero de dos mil diez, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,
En este recurso de casación se impugna por la representación procesal de la Asociación Profesional Independiente de Farmacéuticos Formuladores la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha dos de abril de dos mil ocho, que le desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 29 de septiembre 2006, por la que se aprueba el Formulario Nacional.
Al considerar la recurrente que en el procedimiento de elaboración de la citada Disposición general se ha vulnerado de forma arbitraria el derecho de todos los españoles a la protección de la salud, contemplado en el artículo 43 de la Constitución, alegan tres infracciones de la sentencia recurrida:
. La primera, por vulneración del artículo 43.1 de la Ley 29/2006 en relación con la Directiva 89/341 y jurisprudencia del Tribunal Supremo.
. La segunda, por conculcación del artículo 6 del Real Decreto 294/1995 en relación con los artículos
9.3 y 43.1 de la Constitución, y
. La tercera, por infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no valorar la Sala de instancia una de las pruebas practicadas, como fue la ratificación del dictamen emitido por un catedrático.
Antes de examinar estas infracciones, debemos analizar la causa de inadmisibilidad que al presente recurso de casación invoca la Abogacía del Estado en base al artículo 93.2 apartados b) y d) de la Ley Jurisdiccional, por entender, que no se identifica por la recurrente los concretos motivos casacionales del artículo 88.1 de la misma ley en que fundamenta su recurso y además considera que el escrito de interposición es confuso ya que se habla de "infracción procesal" cuando en realidad parece aludir a la vulneración de determinados preceptos legales.
Esta excepción procesal debe ser desestimada, pues aunque la técnica procesal que utiliza la recurrente no es la más adecuada para fundamentar su recurso de casación, lo cierto es, que del cuerpo del escrito de interposición se deduce cuáles son sus razones para atacar la sentencia recurrida, que en el escrito de preparación del recurso de casación se fundamentan en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional .
Así, en la primera de las infracciones denunciadas se alega un supuesto trato discriminatorio de los farmacéuticos españoles respecto de los europeos, pues éstos pueden confeccionar libremente sus preparados oficiales, y por no motivarse en la sentencia recurrida la causa de la desestimación.
La Sala de instancia analiza esta cuestión en los siguientes términos:
"El alegato formulado requería de una prueba específica encaminada a acreditar esa diferencia de trato que se dice producida por la orden sin justificación alguna. En segundo lugar, porque conforme a lo dispuesto en el art. 55.4 de la Ley del Medicamento 25/1990, como vigente Ley 29/2006 (art. 11.4 ), se establece que la Farmacopea Española ha de tener en cuenta precisamente la Europea por lo que no es previsible tal diferencia del trato. En tercer término, porque los recurrentes hacen supuesto de la cuestión cuando consideran que la mencionada Orden no responde a la finalidad de salvaguardar la salud pública e incurre en una excesiva limitación del número de monografías creando el mencionado agravio comparativo
...". De este razonamiento, del que discrepa la recurrente no podemos afirmar que el Juzgador de instancia incurra en falta de motivación ya que da cumplida respuesta a la cuestión que le fue planteada, como tampoco podemos sostener que la Ley 29/2006, de 26 de julio, traspone incorrectamente la Directiva 89/431, pues, independientemente de que esta cuestión no se planteó en la instancia y por tanto al tratarse de una cuestión nueva nos exime de un expreso pronunciamiento; resulta evidente que la Sala no desconoce en el sistema de fuentes del derecho comunitario, la naturaleza normativa de las Directivas que obligan a los Estados miembros destinatarios en cuanto al resultado que debe conseguirse, al dejar a las autoridades nacionales la elección de forma y los medios, dado que son los Estados miembros quienes eligen la forma de trasposición.
En la segunda de las infracciones denunciadas se invoca el artículo 6 del Real Decreto 294/1995, en relación con los artículos 6.3 y 43.1 de la Constitución, ya que según la recurrente la Orden Ministerial impugnada ha decidido integrar en el Formulario Nacional, un número mínimo y limitado de monografías, lo que, a su juicio, implica que todas aquellas que no se hayan incorporado al mismo, hayan pasado a estar prohibidas con el consiguiente perjuicio para los usuarios, los cuales los consumían por sus efectos beneficiosos para la salud, cuando no encontraban en el mercado otros medicamentos adecuados a sus necesidades y en consecuencia, eran éstos los únicos productos que se ajustaban a sus patologías.
Con este planteamiento, la recurrente lejos de atacar la sentencia recurrida, precisando la conexión causal entre el vicio denunciado y la sentencia misma, se limita a impugnar la Disposición general, objeto del recurso contencioso-administrativo, pero además el Tribunal en el fundamento jurídico quinto de su sentencia analiza esta alegación del recurrente en los siguientes términos:
>
La tercera y última infracción se dirige contra la forma en que se valora la prueba, pues, según la recurrente, la arbitrariedad del Juzgador llega hasta el extremo de restar cualquier validez a la declaración de un testigo-perito.
En modo alguno compartimos la opinión de la recurrente, pues es clara y precisa la sentencia impugnada, al señalar en el fundamento jurídico sexto:
y como afirma el Abogado del Estado el perito-testigo no ofrece hechos de los que resulten las consecuencias pretendidas.
Afirmación del Tribunal que se corresponde a la letra y espíritu del artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En consecuencia y por todo lo razonado procede desestimar este recurso de casación.
De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional procede condenar a la recurrente a las costas de este recurso, si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita el importe máximo a reclamar por ese concepto en la cantidad de tres mil euros (3.000#) que deberá ser abonada a la Abogacía del Estado.
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Asociación Profesional Independiente de Farmacéuticos Formuladores contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha dos de abril de dos mil ocho, recaída en los autos 351/2006; con expresa condena a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, dentro de los límites señalados en el fundamento jurídico sexto de ésta, nuestra sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
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