STS, 9 de Febrero de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Febrero 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil diez.
La Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, ha visto el recurso de casación número 2431/2007 interpuesto por don Alejandro, representado por la Procuradora doña Paloma González del Yerro Valdés, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 21 de marzo de 2007 (recurso contencioso-administrativo 28/2007).
Siendo parte recurrida la COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada por el Procurador don Felipe Juanas Blanco, y habiendo intervenido también el MINISTERIO FISCAL.
La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:
"
FALLO
QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, INTERPUESTO POR D. Alejandro CONTRA LA EJECUCIÓN MATERIAL DE LA SANCION DE SEPARACIÓN DEL SERVICIO IMPUESTA POR ORDEN DEL CONSEJERO DEL INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO DE 13 DE JUNIO DE 2006, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS QUE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA RECURRIDA NO VULNERA EL ART. 24 DE LA CONSTITUCIÓN, SIN HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO ".
Notificada la anterior sentencia, por la representación de don Alejandro se preparó recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.
La representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, terminaba así:
" AL TRIBUNAL SUPREMO SUPLICA : Que tenga por presentado este escrito, por interpuesto recurso de casación contra la Sentencia nº 214/2007 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 21 de marzo de 2007, recaída en autos de recurso contencioso-administrativo de protección jurisdiccional nº 28/07 y en su día dicte, otra, en la que casando aquella la anule, y por tanto, (la) declare no ser ajustada a derecho la ejecución material de la sanción de separación del servicio impuesta mediante Orden del Consejero de Interior de 13 de junio de 2006 por haber vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24.1 CE ".
La representación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO se opuso al recurso de casación con un escrito que finalizó así:
" SUPLICO A LA SALA : Que teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, tenga por formulado en tiempo y forma escrito de OPOSICIÓN al recurso de casación y, tras los trámites procesales de aplicación, desestime el presente Recurso de casación".
El Ministerio Fiscal, en el trámite de alegaciones que le fue concedido, defendió que procedía dictar sentencia acordando no haber lugar al recurso de casación.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 2 de diciembre de 2009 pero, debido a la acumulación de asuntos y a la complejidad de algunos de ellos, la deliberación hubo de continuarse en las fechas correspondientes a señalamientos posteriores.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala
Son hechos relevantes para resolver las cuestiones discutidas en la actual casación los siguientes:
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- La Orden de 13 de junio de 2006 del Consejero de Interior del Gobierno Vasco impuso a don Alejandro, Agente de la Ertzaintza la sanción de separación del servicio como responsable de una falta muy grave, lo que le fue notificado el 27 de septiembre de 2006.
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- El 17 de octubre de 2006 se acordó comunicar al Sr. Alejandro lo siguiente: "la sanción (...) ha tomado efecto a la fecha de su notificación, el 27 de setiembre de 2006, habiendo pedido desde entonces la condición de funcionario de la Ertzaintza y el posterior 27 de octubre de 2006, en cumplimiento de lo anterior, se formalizó acta de retirada de armamento y documentación personal.
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- El 26 de octubre de 2006, mediante un escrito presentado ante el Consejero de Interior, el Sr. Alejandro solicitó que no se procediera a ejecutar la sanción, "porque está pendiente de resolución un recurso de reposición no siendo firme dicha Orden y porque la decisión de denegar la suspensión cautelar de la ejecución de la referida sanción es controlable jurisdiccionalmente, y hasta que no se someta a dicho control por los Tribunales, esta Administración no puede ejecutar el acto administrativo, debiendo suspender su ejecución en vía administrativa".
El 27 de octubre de 2006 el Sr. Alejandro presentó otro escrito ante el Consejero de Interior por el que interponía recurso potestativo de reposición, pidiendo que se revocara y dejara sin efecto la Orden recurrida.
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- La Orden de 3 de noviembre de 2006 desestimó el recurso de reposición anterior y, notificada el 14 de noviembre de 2006, fue impugnada mediante el recurso contencioso-administrativo núm. 27/2007 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del País Vasco.
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- El Sr. Alejandro interpuso recurso contencioso-administrativo, por los trámites del procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de las personas, contra esa ejecución material de la sanción que antes fue mencionada, invocando como vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 de la Constitución española.
Dio lugar al proceso núm, 28/07, y la demanda formalizada suplicó lo siguiente:
"Dicte sentencia por la que declarando la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, declare la nulidad de la ejecución material de fecha 27 de octubre de 2006, de la sanción de separación de servicio impuesta mediante Orden del Consejero de Interior de 13 de junio de 2006, pues así procede en Derecho (...)". 6.- La sentencia dictada en ese proceso núm. 28/07, que es la que se recurre en la actual casación, desestimó el recurso jurisdiccional del Sr. Alejandro .
Las razones de fondo para justificar su pronunciamiento, expuestas en sus fundamentos derecho tercero y cuarto fueron éstas:
"TERCERO.- Que, entrando en las alegaciones que se recogen en el escrito de demanda, la primera de ellas se refiere a que se ha procedido a ejecutar una resolución sancionadora no firme.
Se basa esta alegación en considerar que, con ello, se vulnera el art. 24 de la Constitución, puesto que el soporte de la ejecución de la sanción es un acto no firme contra el que se formuló el oportuno recurso de reposición y, hasta tanto no fuera resuelto, la resolución no era firme en vía administrativa.
La interpretación que realiza el recurrente resulta errónea por cuanto que el art. 138 de la Ley 30/92, relativo al ámbito del derecho sancionador, señala que "la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa".
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 109 Ley 30/92 recoge las resoluciones que ponen fin a la vía administrativa que, en lo que aquí interesa, incluye las resoluciones de los recursos de alzada (no las de los recursos de reposición) y las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, como ocurre en este caso ya que se ha dictado por el Consejero de Interior.
De esta forma, hemos de afirmar que la resolución del Consejero de Interior ponía fin a la vía administrativa y podía ser ejecutada sin esperar a la resolución del recurso de reposición interpuesto, que tenía carácter potestativo, y que, sin su interposición, el interesado ya podía haber acudido a los Tribunales.
Por ello, este motivo del recurso habrá de ser desestimado por la Sala.
Que la siguiente cuestión que se plantea por el recurrente se refiere a que la Administración ejecuta materialmente la sanción cuando la denegación de la suspensión de la misma no había podido ser sometida a control jurisdiccional en el plazo legal, citando la sentencia del Tribunal Constitucional 78/1996, de 20 de mayo .
Esta sentencia del Tribunal Constitucional consideró vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 de la Constitución, cuando existen normas que impiden radicalmente suspender la ejecutividad de las decisiones de la Administración, resultando preciso que la ejecutividad de los actos administrativos pueda ser sometida a la decisión de los Tribunales.
Lo que conlleva esta doctrina es que, sometida a control jurisdiccional una resolución administrativa, y solicitada la suspensión de la ejecución del mismo, no cabe que la Administración ejecute hasta que el órgano jurisdiccional se pronuncie.
Ahora bien, lo que no conlleva esta doctrina es que la Administración, con una resolución firme en vía administrativa, deba esperar el plazo de dos meses que tiene el interesado para recurrir un acto administrativo en vía jurisdiccional para poder ejecutar, pues ello sería tanto como decir que, en todo caso, habría dos meses de suspensión automática de la ejecución, lo que no se prevé en nuestro ordenamiento jurídico. Además, de ser este el criterio correcto, lo que no es así, carecería de sentido la posibilidad de adoptar medidas cautelares provisionalísimas, sin audiencia de la Administración demandada, previsto en el art. 135 de la Ley 29/98, debiendo tenerse en cuenta que la doctrina jurisprudencial alegada por la parte es anterior a esta previsión legal.
Por otra parte, tal como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, de hecho, aunque la sanción haya comenzado a ejecutarse, no ha impedido que el Tribunal se pronuncie ni se ha pronunciado tarde puesto que la sanción no se agota al tratarse de una separación del servicio.
Por cuanto se ha expuesto, el presente recurso habrá de ser desestimado por la Sala".
El actual recurso de casación ha sido interpuesto también por don Alejandro, invocando en su apoyo dos motivos, ambos amparados en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional (LJCA), y con el mismo reproche, aunque por razones distintas, de que la sentencia recurrida ha infringido el artículo
24.1 de la Constitución. En el primer motivo para justificar la infracción se aduce que el comienzo de la ejecución de sanción tuvo lugar cuando todavía no era firme por haberse formulado contra ella recurso potestativo de reposición.
En el segundo motivo, para sostener la infracción, se esgrime inicialmente este principal argumento: "HABERSE EJECUTADO LA SANCIÓN IMPIDIENDO SOMETER A CONTROL JURISDICCIONAL LA DECISIÓN SOBRE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN CON INFRACCIÓN DE LA DOCTRINA DEL TC Y TS QUE SE CITA".
Más adelante, en el desarrollo de este segundo motivo, se invoca la doctrina contenida en la sentencia 78/1996, de 20 de mayo de 1996, del Tribunal Constitucional (TC), y se justifica su aplicabilidad al actual caso litigioso porque el 26 de octubre de 2006 fue solicitada la suspensión de la sanción y, pese a ello, el inmediato posterior 27 de octubre fue cuando se notificó que se iba a ejecutar dicha sanción con efectos de 27 de septiembre de 2006.
El recurso subraya especialmente a este respecto que esa ejecución fue comunicada antes de resolverse tanto el recurso de reposición como también la solicitud de suspensión que se había presentado ante la propia Administración, y antes, así mismo, de poderse someter a los Tribunales la denegación de suspensión de la sanción.
Y rebate el razonamiento de la sentencia de instancia, de que no se puede imponer a la Administración que suspenda la ejecución necesariamente mientras no venza el plazo procesal de los dos meses establecido para la impugnación jurisdiccional, afirmando que no se trata de imponer esa solución incondicionalmente sino tan sólo, como aquí acontece, cuando esté pendiente de resolver en la vía administrativa la suspensión de ejecución que haya sido solicitada.
Esta Sala (sentencias de 2 y 16 de enero de 2001, Recursos de Casación núms. 6792/1996 y 7134/96; y de 24 de noviembre de 2004, Recurso de Casación núm. 3071/2001) ha declarado que, tratándose de resoluciones administrativas, debe distinguirse entre ejecutividad y actividad de ejecución; y que lo primero expresa una calidad de la resolución, consistente en la posibilidad de ser llevada a efecto mediante actos materiales de ejecución, mientras que lo segundo son esos actos materiales por los que se lleva a la práctica la resolución, y que son algo distinto de ésta última aunque arranquen de ella.
Y ha dicho también que la ejecutividad no es en principio contraria al derecho reconocido en el artículo 24 CE, y que lo decisivo para que pueda ser procedente, desde la perspectiva de dicho precepto constitucional, será su posibilidad de control jurisdiccional.
Respecto de esto último, ha afirmado, con base en la doctrina contenida en la STC 66/1984, que, por lo que hace a la ejecutividad, la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida ante un tribunal, para que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión.
También ha recordado que la STC 78/1996, de 20 de mayo, declaró: " el derecho a la tutela se extiende a la pretensión de suspensión de la ejecución de los actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnación de su denegación, y, si se ejercitó en el proceso, debe dar lugar en el mismo a la correspondiente revisión específica".
Tras lo anterior, se ha sentado la conclusión de que el derecho a la tutela judicial se satisface cuando, antes de la ejecución, se permite someter a la decisión de un Tribunal la ejecutividad, para que este resuelva sobre la suspensión. Y que, por tanto, se vulnera ese derecho fundamental, no cuando se dictan actos que gozan de ejecutividad, sino cuando, en relación a los mismos, se inician actos materiales de ejecución sin ofrecer al interesado la posibilidad de instar judicialmente la suspensión de esa ejecutividad.
La doctrina que ha quedado expuesta, aplicada a los hechos o datos que se reseñaron en el fundamento de derecho primero, impone declarar la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se denuncia en el segundo motivo de casación; y siendo esos hechos y datos los que deben ser aquí considerados por no haber sido desmentidos o combatidos en el actual debate casacional.
A través de esos datos y hechos efectivamente se pone de manifiesto que la parte recurrente solicitó la suspensión de la ejecución de la sanción ante la propia Administración, y esta, antes de que pudiera impugnar jurisdiccionalmente la denegación de esa solicitud, inició los actos materiales de ejecución.
No obstante lo anterior, conviene aclarar que el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que hace a la ejecutividad de los actos administrativos, lo que exige es permitir al particular interesado someter a un órgano judicial esa ejecutividad para que frente a ella pueda adoptar medidas cautelares. Pero no impone paralizar la posibilidad de ejecutar el acto administrativo dotado de ejecutividad hasta tanto se dicte sentencia en el proceso judicial donde se impugnó dicho acto.
Esto último equivaldría a negar en términos absolutos la ejecutividad de los actos administrativos que, no sólo está legalmente reconocida, sino que está directamente relacionada con el principio de eficacia que para la actuación de la Administración pública proclama el artículo 103 de la Constitución.
Y también debe subrayarse que la Administración tiene a su alcance, igualmente, la posibilidad de adoptar las medidas de carácter provisional, previstas en el artículo 136 de la 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuando así lo aconseje el aseguramiento de la eficacia de la resolución final.
Lo antes razonado conduce, sin necesidad de otros análisis, a declarar haber lugar al recurso de casación y estimar el recurso contencioso-administrativo que fue deducido en el proceso de instancia.
Y en cuanto a las costas procesales, no son de apreciar circunstancias para hacer especial imposición sobre las correspondientes a la instancia ni sobre las de esta fase de casación (art. 139 de la Ley jurisdiccional).
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- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Alejandro contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 21 de marzo de 2007 (dictada en el recurso contencioso-administrativo 28/2007), y anular dicha sentencia a los efectos de lo que se decide a continuación.
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- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto en el proceso de instancia y anular la actuación administrativa de ejecución material impugnada por no ser conforme a Derecho.
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- No hacer pronunciamiento especial sobre las costas procesales del proceso de instancia, ni sobre las causadas en el presente recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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