STS, 9 de Febrero de 2010

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo, por no considerar vulnerado el derecho fundamental a la participación en asuntos públicos. No se aprecian méritos para un pronunciamiento condenatorio sobre costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de don Nemesio se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dictando en su día Sentencia por la que revoque en su integridad la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas a la Administración demandada".

La entidad mercantil "SOCIEDAD COLOMBINA DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A." y el ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE SAN ROQUE se han opuesto al recurso de casación, mediante escritos en los que han suplicado que se confirme la sentencia recurrida con expresa condena en costas a la parte demandante.

El Ministerio Fiscal, en el trámite de alegaciones que le fue concedido, ha defendido que procede desestimar el presente recurso de casación.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 2 de diciembre de 2009, pero, debido a la acumulación de asuntos y a la complejidad de algunos de ellos, la deliberación hubo de continuarse en fechas correspondientes a señalamientos posteriores.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia fue promovido, a través del procedimiento especial para la Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, por don Nemesio, Concejal del Ilustre AYUNTAMIENTO DE SAN ROQUE, mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra el punto 6º del Acuerdo del Pleno de esa Corporación Local, celebrado el uno de junio de 2006, que decidió la "Aprobación definitiva del Estudio de Detalle del Área 001- TC "Torrecarbonera" del PGOU de San Roque".

Ese punto 6º, pese a figurar en el orden del día de la convocatoria, fue primero votado para ser tratado como asunto urgente tras el debate que siguió a la petición que hizo el Sr. Nemesio de que se retirara del Pleno porque sobre él se había emitido un nuevo informe por el Arquitecto responsable el 31 de mayo; y una vez declarada la urgencia en esa primera votación, se efectuó una segunda votación sobre el fondo del asunto con el resultado ya dicho de la aprobación definitiva del estudio de detalle.

En dicho proceso de instancia se invocó por la parte recurrente la vulneración del derecho fundamental de participación política garantizado del artículo 23 de la Constitución, e intervino como parte codemandada, junto al Ayuntamiento de San Roque, la "SOCIEDAD COLOMBINA DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A.", mercantil que había promovido el Estudio de Detalle del Área 001-TC "Torrecarbonera", que ha comparecido como recurrida en la actual casación.

La sentencia recurrida en esta casación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por considerar que el acuerdo municipal recurrido no había vulnerado ese derecho cuya tutela jurisdiccional era reclamada.

El presente recurso de casación lo ha interpuesto don Nemesio .

La debida comprensión de las cuestiones que se suscitan en el recurso de casación aconseja, como se hace a continuación, hacer una referencia previa a la delimitación del litigio que hace la sentencia recurrida y a los hechos y principales razones jurídicas que desarrolla para justificar su pronunciamiento desestimatorio.

La sentencia de Sevilla, en el primer fundamento de derecho, circunscribe el litigio a los motivos de impugnación que fueron aducidos para intentar sostener la denunciada vulneración del artículo 23 CE, y enumera éstos:

(1) la no disposición por el recurrente de la documentación integra del expediente desde el mismo día de la convocatoria del Pleno [artículo 46.2.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local -LRBRL -];

(2) la no retirada del asunto del orden del día como había sido pedida [artículo 92 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF/EELL-];

(3) que se examinó la urgencia de un asunto ya incluido en el orden del día, sin seguir, además el procedimiento establecido en el art. 91 ROF ; y

(4) que se impidió al recurrente ejercer su derecho al voto individual.

Por lo que hace a los hechos que toma en cuenta para su decisión, están expresados en el segundo de sus fundamentos de derecho y son los que acaecieron en la sesión plenaria en que se aprobó el acuerdo impugnado, y como tales se consignan los siguientes: "El citado Pleno fue convocado el día 29 de Mayo pero el día 31, es decir, un día antes de su celebración, se incorporó, en relación con el punto sexto del orden del día, que había de tratar sobre la aprobación definitiva del Estudio de Detalle antes referido, lo que se intituló como "aclaración al informe técnico", un documento de dos folios emitido por el Arquitecto municipal.

Llegado el momento del examen del citado punto del orden del día, el recurrente, Concejal como se ha dicho, solicitó del Alcalde la retirada del expediente habida cuenta que el citado informe, o aclaración al informe técnico, no se había entregado al Secretario ni obraba en el expediente desde el mismo día de la convocatoria para celebración de la sesión (art. 46 Ley 7/85 y 84 ROF), por lo que, dijo, "legalmente este asunto no se puede tratar en ese Pleno".

El Alcalde, a continuación, ofreció una explicación del por qué de la tardía incorporación de ese informe o aclaración y concluyó expresando que "...en cuanto a un par de folios, que es lo que supone ese informe, hemos tenido tiempo todos de verlo para decidir", ante lo cual el recurrente, tras señalar que "...estaba seguro de cuál iba a ser su respuesta..." y que "...esos dos A4 (refiriéndose a los dos folios del informe) pueden modificar la opinión fundamentalmente de las personas del gobierno pero que la nuestra la tenemos muy clara...", terminó diciendo que "---habida cuenta que Vd. no lo quiere retirar pues pasaremos a entrar en el fondo de la cuestión...", exponiendo seguidamente cuanto consideró conveniente en torno al citado informe, o aclaración al informe técnico, y la incidencia del mismo en relación con el asunto a tratar, concluyendo que "...consideramos que este planeamiento no debe ser aprobado...".

En cuanto a las razones dadas por la sentencia de instancia para no acoger esos motivos de impugnación que habían sido esgrimidos, las desarrolla en la segunda parte de su segundo fundamento en estos términos:

"La lectura del acta del Pleno en este particular pone de relieve que el recurrente tenía un conocimiento cabal y profundo del informe o ampliación al informe técnico cuya extemporánea incorporación al expediente denuncia y en la sesión pudo criticarlo y lo criticó de manera fundada -sin entrar la Sala a valorar, en absoluto, el acierto o no de sus opiniones-, como igualmente expresó su opinión acerca del Estudio de Detalle y del convenio urbanístico con la codemandada.

Siendo ello así, entendemos que no ha habido afectación del derecho fundamental cuya vulneración se denuncia, porque los citados preceptos legal y reglamentario a que antes aludimos poseen un valor instrumental en relación, también ciertamente, al derecho fundamental invocado, a saber, procurar la total y completa información de los asuntos a tratar y habilitar un tiempo adecuado para su examen y preparación, pero desde el momento en que la irregularidad formal no impidió el cumplimiento de la finalidad prevista ni el desempeño de la labor política del actor como Concejal, no puede sostenerse que se haya vulnerado el derecho a participar en los asuntos públicos del art. 23 CE, convirtiéndose la cuestión en un tema de legalidad ordinaria que, en su caso, podría conducir a la anulabilidad del acto, cuestión que será examinada por la Sala en el recurso 665/06, seguido por los trámites ordinarios en esta misma Sección, en el que, junto a otros motivos, también se aduce el incumplimiento de los citados preceptos, como de los demás a que antes aludimos al resumir los motivos de impugnación del actor.

Así las cosas, carecen también de relevancia, en orden al derecho fundamental invocado, el que se decidiera tratar el asunto como de urgencia, porque ello, en sí mismo, dadas las circunstancias expuestas del conocimiento del actor del tema a tratar, no ha supuesto merma alguna de aquel derecho, sin perjuicio, repetimos, de que se haya podido incumplir la legalidad ordinaria, lo que será examinado también en aquel recurso 665/06.

Y, finalmente, respecto de que se le impidió ejercer su derecho al voto individual, del acta obrante en las actuaciones no se deduce la premisa de la que parte el recurrente, esto es, no se deduce que la votación del asunto se verificase por grupos políticos y no por cada uno de los integrantes de los mismos, pues se refleja en el acta que la aprobación del Estudio de Detalle tuvo lugar ". . con el voto en contra del PP (6 votos), la abstención del PIVG (1 voto) y el voto a favor de IU-CA (1 voto), USR (4 votos) y PSOE (6 votos)", es decir, a falta de una prueba que no se ha practicado, lo que parece haberse hecho es redactar de esa manera resumida el resultado de la votación, pero no consta que el recurrente, o cualquier otro Concejal, fuera privado de su derecho a expresar su voto a favor o en contra de la adopción del acuerdo, extrañando, por demás, que de haberse llevado a cabo la votación como denuncia el recurrente, éste no hiciera constar en el acta protesta alguna.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el presente recurso, declarando que no se ha producido la vulneración del derecho fundamental contemplado en el art. 23 de la CE ".

El recurso de casación de Nemesio se ampara expresamente en la letra d) del artículo

88.1 de la Ley Jurisdiccional y, a través de ese cauce, denuncia estas cinco vulneraciones que continúan.

La primera vulneración es referida al artículo 23 de la Constitución, en relación con el artículo 46.2.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local.

El argumento principal con que se quiere construir este primer reproche es que el ejercicio de derecho de participación política con todas las garantías es lo que quieren preservar la Constitución y las normas de régimen local, y tales garantías no fueron respetadas en el caso litigioso desde el momento en que ese polémico nuevo informe fue ocultado a los concejales de la oposición y, con esta manera de proceder, se les impidió estudiar suficientemente el tema y formarse una idea exacta sobre el asunto a tratar.

Se dice al respecto que ese nuevo informe incorporado modificó por completo todo el expediente y, en concreto, la opinión que el mismo técnico había emitido en un informe anterior de 16 de marzo de 2006, y su finalidad (la del nuevo informe) fue paliar las advertencias de ilegalidad que se habían realizado en el primer informe por el mismo técnico municipal.

Ese desarrollo argumental se completa con estas últimas afirmaciones: que el concejal recurrente pudo participar en la sesión y, también, argumentar su punto de vista sobre el asunto; pero no lo pudo hacer con pleno conocimiento del asunto ni con las debidas garantías.

La segunda vulneración imputada es la del artículo 91 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF/EELL).

Se aduce para defenderla que fue denegada la retirada del punto 6º que el recurrente había solicitado sin que se sometiera a votación dicha posibilidad y, para eludir lo anterior, se utilizó fraudulentamente la posibilidad de tratarlo como asunto urgente, pero sin seguir los mandatos del artículo 91 del ROF/EELL por todo lo siguiente: la votación de urgencia tuvo lugar en el propio punto 6º y no una vez terminados todos los asuntos del orden del día; no procedía la urgencia por tratarse de un asunto que ya figuraba incluido en el orden del día; no hay justificación de ningún grupo sobre la urgencia del asunto; y no se siguió el procedimiento establecido en el artículo 93 y siguientes del ROF/EELL para el examen y votación del asunto.

La tercera censura a la sentencia recurrida es la infracción del derecho del recurrente a participar en los asuntos públicos por habérsele impedido el voto individual (se invoca el artículo 99 ROF en relación con el 23.2 CE ).

Se alega a este fin que en este punto se siguió el sistema de votación por portavoces en vez del individual de cada concejal, y se invoca la sentencia de 22 de marzo de 2006 de esta Sala y Sección .

Las dos últimas vulneraciones están referidas a la impugnación que fue planteada en la instancia sobre la no retirada del asunto del orden del día, y lo que sobre esta cuestión se imputa a la sentencia es, en la cuarta, haber incurrido en incongruencia por no haber sido resuelta por la Sala "a quo" y, en la quinta, la vulneración también del derecho a participar en los asuntos públicos como consecuencia de esa no retirada (se invoca el artículo 92 ROF en relación con el 23.2 CE ). Y en lo que se refiere a esa quinta vulneración denunciada, se insiste en que no fue votada la petición de retirada de ese punto 6º del orden del día de que se viene hablando y lo que se votó fue la urgencia del asunto y no la petición del Sr. Nemesio de quedar el punto sobre la mesa.

El estudio de las cuestiones que suscitan todos esos motivos de casación debe efectivamente comenzar subrayando la importancia que tiene en el Estado democrático tanto la información como el debate.

Para ello deben recordarse, una vez más, las declaraciones que sobre esa cuestión viene efectuando esta Sala (entre otras, en sus sentencias de 6 de julio de 2005, Casación 5352/2001, y 31 de mayo de 2006, Casación 6887/1996 ), representadas por lo que sigue a continuación.

Que el articulo 1 CE configura a España como un Estado democrático y proclama el pluralismo político como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico; y los derechos de sufragio activo y pasivo que reconocen los apartados 1 y 2 del artículo 23 CE encarnan la participación política de los ciudadanos en que consiste esencialmente el sistema democrático. Que, como ha destacado la jurisprudencia constitucional, ambos derechos son aspectos de una misma institución, pues los representantes políticos elegidos por los ciudadanos son los que dan efectividad al derecho de estos últimos a participar en los asuntos públicos.

Que es también un lugar común en esa jurisprudencia afirmar que la garantía del acceso al cargo público del apartado 2 de ese artículo 23 CE se extiende a la permanencia en el mismo y al desempeño de las funciones que le son inherentes; funciones que, recordadas aquí en lo esencial, consisten en la posibilidad de ejercer el control político a través de los actos de votación, pero también en recabar la información que resulta necesaria para un ejercicio responsable de ese control y en promover el debate que es consustancial al pluralismo.

Y que corolario de todo lo anterior es que la indebida limitación o imposibilidad de ese desempeño se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el tan repetido artículo 23 CE .

Sin embargo, cuando la actuación a que se reproche ese déficit de participación política afecte a concretos intereses particulares (como acontece en el presente caso, en que la actuación municipal controvertida incide en los intereses de la sociedad privada que promovió el Estudio de Detalle que fue objeto de aprobación definitiva), la posible causa invalidez de esa actuación pública deberá ser examinada con especial cautela, pues los derechos de participación política habrán de cohonestarse debidamente con esos otros intereses que resultan afectados y, también, con el principio de eficacia administrativa (artículo 103.1 CE ), que no tolera nulidades o paralizaciones de una acción pública que no estén suficientemente justificadas.

Esto último significa que para que resulte procedente declarar la invalidez de una acción pública no basta con una denuncia genérica de falta de información por parte del representante político que la invoque, sino que será necesario precisar las concretas razones por las que ese déficit de información le han impedido ejercer debidamente la tarea de control político que es inherente a su función representativa.

Las consideraciones que acaban de hacerse en el fundamento anterior hacen que no puedan ser acogidas las vulneraciones primera y segunda que se denuncian en el recurso de casación.

Así ha de ser por estas razones: (a) el polémico informe de 31 mayo de 2006 tiene un contenido muy limitado y, además, lo que hace es explicitar la relación del estudio de detalle con otras actuaciones municipales anteriores ya conocidas, por lo que, además de tener un papel bastante secundario en el asunto que iba ser objeto de aprobación, no ofrecía especiales dificultades para instruirse sobre su verdadero alcance; (b) el recurso de casación ha denunciado unas limitaciones genéricas al derecho de información, pero no ha expresado las concretas dificultades que tenía el recurrente para instruirse del verdadero alcance de ese polémico informe durante el tiempo de que dispuso para ello, como tampoco ha precisado, más particularmente, qué otros concretos datos de necesaria consulta eran los que aconsejaban diferir la votación; y (c) el acta que formaliza la sesión de 1 de junio de 2006 demuestra que el recurrente entró en el debate de fondo y emitió su voto (este último hecho, valorado con todo lo anterior, permite llegar a la convicción que no hubo una falta de información con entidad bastante para impedir al recurrente sus funciones de control político).

Consiguientemente, es de compartir ese " conocimiento cabal y profundo del informe o ampliación del informe técnico" que es apreciado por la sentencia recurrida para rechazar que, tanto la votación de ese punto 6º del orden del día, como su tratamiento como asunto de urgencia, hayan producido una vulneración del artículo 23.2 CE .

Las restantes vulneraciones denunciadas en el recurso de casación carecen igualmente de justificación y, por ello, tampoco merecen ser acogidas.

En lo que concierne a la vulneración tercera, no puede sino confirmarse la argumentación ofrecida por la sentencia recurrida para rechazar que no haya habido votación personal. El acta de la sesión, no se limita a indicar el grupo de pertenencia de los votos que fueron emitidos, señala específicamente el número de votos que se produjeron en contra y a favor, como también la abstención, lo que significa consignar sin ningún género de dudas cual fue la conducta individual que llevó a cabo en la votación cada uno de los miembros de la Corporación local que en el encabezamiento del acta figuran como asistentes al Pleno.

En cuanto a las vulneraciones cuarta y quinta, la sentencia recurrida, de manera posiblemente implícita pero en todo caso inequívoca, niega también trascendencia invalidante, desde la perspectiva del derecho fundamental del artículo 23.2 CE, al rechazo de que fue objeto esa petición de retirada del punto 6º del orden del día que presentó el recurrente.

Por tanto, no cabe hablar de incongruencia sino de respuesta contraria al motivo de impugnación que se planteó sobre esta cuestión; y tampoco puede valorarse esta respuesta como constitutiva de esa quinta vulneración que es denunciada (la del artículo 92 ROF/EELL ), porque, como ya se ha dicho, el recurso de casación ha denunciado una falta de información, pero lo ha hecho en términos genéricos, es decir, sin precisar qué concretos datos, documentos o informaciones debían ser incorporados al expediente y justificaban por ello la retirada de ese punto 6º del orden del día.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición (artículo 139.2 de la LJCA ).

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios correspondiente a cada uno de los abogados intervinientes la de 1.100 euros.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y que se trata de un recurso que no ha exigido una especial dedicación para la formulación de la oposición.