ATS, 4 de Mayo de 2010
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2010:6965A |
| Número de Recurso | 3893/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil diez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Lérida se dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2008, en el procedimiento nº 488/2008 seguido a instancia de Dª Valle contra RESTAURANT LA VIÑA S.L., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 16 de julio de 2009, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 6 de noviembre de 2009 se formalizó por la Procuradora Dª Marta Uriarte Muerza en nombre y representación de Dª Valle, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 25 de febrero de 2010 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18-7-08, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008,
R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
En las presentes actuaciones, la sentencia de instancia declaró procedente el despido causado al amparo del artículo 52 del ET en relación con los artículos 51 y 53 del mismo texto legal. La empresa notifico a la trabajadora carta de extinción, abonando una indemnización de 9548 #. La actora sostiene en suplicación, entre otros motivos, que en el cálculo de la indemnización deben incluirse las horas extraordinarias. La Sala acoge el motivo, indicando que las horas extras tienen la consideración de salario y en el caso de autos no son esporádicas, sino constantes, al prestar la demandante servicios en un horario que excedía de la jornada máxima ordinaria. Y al no constar -añade- dicha inclusión en el cálculo de la indemnización, se ha infringido el art. 53 del ET, no pudiendo entenderse como error excusable. Por ello, la cuantía que se fijó y abonó por la empresa, 9.548 #, es inferior a la que hubiera podido corresponder, pues no incluía las horas extras y debía haber sido la de 10.495 #. Concluye estimando en parte el recurso y confirmando la sentencia de instancia en todos los aspectos, salvo el relativo a la indemnización que fija en la cuantía de 10.495 #.
La trabajadora recurre en casación para la unificación de doctrina, sosteniendo la nulidad del despido, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 5 de diciembre de 2008 (R. 1552/2008 ), que declara la nulidad del despido por causas organizativas y de producción acordado con efectos de 2/7/2008 por la empresa SOCISAN, SL, para la que el demandante venía prestando sus servicios desde el 1 de abril anterior, con una antigüedad reconocida desde 1/9/2007, si bien había comenzado a trabajar con la empresa Castellanos y Vidales, SL, el 9/12/1996, en el mismo centro de trabajo y realizando funciones similares. SOCISAN comunicó al actor el abono de una indemnización de 17 días de salario por un importe de 275,57 #, frente a la de 513,37 # que era la correcta, lo que supone una diferencia del 46,33 % que la sentencia califica de inexcusable al haber excluido la demandada interesadamente el periodo que va del 9/12/1996 a 31/8/2007, sin que existiera ninguna razón para su exclusión, pues las relaciones laborales habidas se sucedieron sin solución de continuidad y la demandada como cesionaria en la sucesión empresarial debía estar al corriente de la antigüedad del actor, sin que pueda atendible como excusa que el actor aceptara de forma pacífica la antigüedad reconocida por la demandada de 1/9/2007, pues ésta contrató al actor el 1/4/2008 y el 3 de junio posterior le comunicó el despido, por lo que éste percibió tan sólo la nomina de abril y mayo, con lo que no cabe hablar de pacífica aceptación en tan poco espacio de tiempo.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias contrastadas porque si bien en ambos casos la indemnización se calcula atendiendo a unos datos, fecha de antigüedad y salario respectivamente, que figuraban en nómina y que resultan ser inferiores a los reales, en la de contraste se aludía a la "pacífica aceptación" del trabajador de la antigüedad señalada, cuando lo cierto es que sólo había percibido a lo sumo dos nóminas de la demandada, circunstancia que no concurre en la recurrida. Por otra parte, si en la de contraste la diferencia de cuantía entre lo debido y lo pagado es de un 46,33%, en la recurrida es de alrededor de un 10%.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Marta Uriarte Muerza, en nombre y representación de Dª Valle contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 16 de julio de 2009, en el recurso de suplicación número 2652/2009, interpuesto por Dª Valle, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Lérida de fecha 17 de noviembre de 2008, en el procedimiento nº 488/2008 seguido a instancia de Dª Valle contra RESTAURANT LA VIÑA S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente. Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
