ATS 924/2010, 29 de Abril de 2010

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª), en el rollo de Sala nº 25/2.008,

dimanante del sumario nº 1/2.008 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alicante, se dictó sentencia de fecha 2 de Marzo de 2.009, en la que se condenó a Santos como autor criminalmente responsable de:

1. Un delito de maltrato habitual del artículo 173 del Código Penal, concurriendo la agravación específica de cometer el hecho en presencia de menores y en el domicilio de la víctima, a las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años.

2. Un delito de asesinato, cualificado por la alevosía, del artículo 139.1º del CP, concurriendo como agravante la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del CP, a la pena de 19 años de prisión, con la accesoria inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

3. Responsabilidad civil en las cantidades fijadas en el fallo.

4. Abono de las costas causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Contra la citada sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Santos, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Felipe Segundo Juanas Blanco, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 139.1ª e inaplicación del artículo 138, ambos del Código Penal ; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim .

En el presente recurso actúa como parte recurrida la acusación particular Dª Asunción, representada por la Procuradora Sra. Dª Gracia López Fernández; asimismo, actúan como recurridos D. Alvaro representado por el Procurador Sr. D. Jorge Deleito García y la GENERALITAT VALENCIANA representada por la Procuradora Sra. Dª Rosa Sorribes Calle.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, así como los recurridos Dª Asunción, D. Alvaro y la Generalitat Valenciana, se opusieron al mismo. CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y

5.4 de la LOPJ, una vulneración de derechos fundamentales, que se pone en conexión con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24, 1 y 2, de la Constitución.

1. Afronta el recurrente el desarrollo de su queja desde la perspectiva de cada uno de los ilícitos objeto de condena, que a su vez desglosa en diferentes apartados y que no vienen sino a cuestionar la suficiencia del acervo probatorio del que la Sala de instancia ha obtenido sus conclusiones incriminatorias, inferencia que es puesta en cuestión por falta de racionalidad. Considera, asimismo, insuficientes los testimonios de terceras personas valorados por el Tribunal de enjuiciamiento como base de cada una de dichas condenas y, menos aún, las denuncias anteriores a los hechos presentadas por la fallecida contra el recurrente, en tanto que no han podido ser contrastadas con su testimonio en el acto del plenario y los respectivos procedimientos fueron sobreseídos al carecer del necesario soporte de verosimilitud. A ello añade que algunos de los hechos enjuiciados ya fueron juzgados, por lo que se habría vulnerado el principio «non bis in idem», y que otros aparecen descritos en la sentencia de modo absolutamente indeterminado, sin contar tampoco con el respaldo de una completa instrucción. Cuestiona, finalmente, su identificación por los testigos: por un lado, en relación con el reconocimiento fotográfico al que fue sometido en sede policial, únicamente se incorporó a las actuaciones su fotografía, sin haber constancia de material fotográfico de comparación; por otro, el reconocimiento por diversos testigos se hallaría viciado por las diferentes causas que se mencionan.

2. Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental a la presunción de inocencia, en cuanto regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo ). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).

3. Pese a las críticas vertidas por la Defensa desde diferentes planos en su escrito impugnativo, en el que pone en tela de juicio cuantos argumentos aporta la Sala de instancia como soporte de su inferencia, constatamos la plena racionalidad de cuantas deducciones alcanza el Tribunal "a quo" sobre la base del material probatorio obtenido del plenario, así como la absoluta suficiencia de dicho material para enervar motivadamente la presunción de inocencia que aquí se invoca, límites que encuentra el control casacional del respeto debido a este derecho fundamental, como también del derecho a la tutela judicial efectiva asimismo citado.

Así, mediante un extenso y minucioso análisis del conjunto de pruebas practicadas en el plenario (F.J. 2º), la Audiencia de origen expresa las razones por las que no otorga mínima credibilidad a la coartada ofrecida por el procesado para negar su presencia en el lugar de los hechos (a saber, que había pasado la tarde en casa de sus padres), manifestación que no se vio avalada por los testigos que habrían de confirmarla, pues la madre del recurrente ni siquiera fue propuesta como tal y su padre, que sí lo fue, se acogió en el plenario a la dispensa prevista en el art. 416 LECrim . Y, en cuanto al tercer testigo de la Defensa, explica fundadamente la Sala de procedencia -F.J. 2, apartado B) letra c)- por qué no coinciden las horas de los hechos y aquéllas en las que este declarante afirma haber estado con el procesado.

Quedó así huérfana de todo refrendo su versión exculpatoria, que en cualquier caso la Sala de enjuiciamiento considera suficientemente desmentida por el restante material probatorio de signo incriminatorio, del que se destacan los testimonios de los tres testigos que afirmaron haberlo visto merodeando por el edificio y de los que uno de ellos, incluso, presenció la agresión. Al respecto, insiste el recurrente -como ya hiciera en la instancia- en cuestionar en casación tal identificación como el supuesto autor, si bien debe recordarse que es en el acto del plenario donde se produce toda identificación relevante a efectos de prueba, como así hicieron los testigos; tampoco es dable el argumento de la previa contaminación de los testigos, por los fundados apuntes que señala el órgano "a quo": entre ellos, que el primer reconocimiento fotográfico se realizó con anterioridad a que la fisonomía del recurrente se hiciera pública, como también antes de que él mismo la modificara ostensiblemente para disimular sus rasgos, pese a lo cual aclara la Audiencia que no sólo no logró su propósito, sino que una testigo aportó ciertos detalles relevantes como el "retoque de las cejas" . El tiempo pasado con el recurrente por otro de los testigos, presidente de la comunidad de vecinos, fue asimismo lo suficientemente prolongado como para no albergar duda alguna acerca del mismo, pues refirió cómo ambos subieron juntos en el ascensor y todavía cuando el declarante bajó de nuevo al portal se lo encontró mirando los buzones y "merodeando por la puerta", llegando incluso a retener ésta para evitar que se le cerrara. A mayor abundamiento, las diversas ruedas de reconocimiento arrojaron también un resultado positivo en su identificación, pese a que ya entonces había introducido el recurrente esos notables cambios en su aspecto externo, que no hicieron dudar mínimamente a los manifestantes.

A lo anterior se unen otros indicios, algunos de los cuales sitúan nuevamente al recurrente junto a la víctima o bien resultan compatibles con la mecánica de los hechos: entre ellos, destaca la Audiencia el corte reciente que presentaba el procesado en la mano derecha, además de otra herida incisa, cuando esa misma tarde los agentes le localizaron en la vivienda de sus padres; también las diferentes muestras de sangre habidas en dicha vivienda, de entre las cuales se resalta la tomada en la puerta de la terraza de esta casa y cuyo ADN coincide con el de la víctima, según pericial analítica, cuestionada por la Defensa en lo atinente al cumplimiento de la cadena de custodia de las muestras y rechazada motivadamente por la Audiencia en el apartado e); como tercer indicio que, no obstante más débil, se une a lo anterior valora el Juzgador la presencia del pantalón recién lavado hallado por los agentes en la citada vivienda de los padres del acusado, de aparente pertenencia al mismo.

Cuanto antecede confirma la certera atribución al recurrente de la autoría de los hechos, tras lo cual pasamos a contestar a las demás quejas vertidas por el procesado en el extenso motivo.

En primer lugar, goza de plena legitimidad la observación del tráfico de llamadas realizadas desde el teléfono móvil del procesado, pese al alegato de que se obtuvieran sin su participación y presencia: para ello baste traer a colación lo recientemente señalado por la STS nº 1.315/2.009, de 18 de Diciembre, que a su vez incorpora la doctrina del Tribunal Constitucional al proclamar que "siendo la actuación policial constitucionalmente legítima, el sacrificio del derecho a la intimidad del recurrente está justificado por la presencia de intereses superiores constitucionalmente relevantes, no pudiendo apreciarse vulneración alguna del derecho fundamental". En cualquier caso, tal tráfico de llamadas bien pudo igualmente comprobarse desde los tres terminales que se atribuyen a la propia fallecida, por lo que los datos derivados de dicha diligencia de ningún modo aparecen viciados de nulidad.

Por lo que respecta a la utilización de hechos ya juzgados como sustento de la condena por el delito de maltrato habitual, baste decir que precisamente la esencia del artículo 173.2 CP se encuentra en esa reiteración de conductas que lesionan la paz familiar, habiendo sido constante esta Sala (por todas, STS nº 725/2.007, de 13 de Septiembre ) al recordar que este precepto sustantivo incluye la cláusula concursal y excluye, en consecuencia, la infracción del principio «non bis in idem» cuando dice que las penas que prevé se impondrán "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica". Ello significa que los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor, por lo que la necesidad legal de penar separada y cumulativamente el delito de violencia doméstica habitual y cada uno de los delitos o faltas en que se hubieren concretado los actos de violencia no supone una infracción del mentado principio procesal.

Tampoco puede acogerse la queja referida a la indeterminación fáctica de algunos de los hechos motivadores de la condena por maltrato habitual: una simple lectura del relato histórico evidencia su carencia de fundamento, pues no obstante tener que reconocerse que pudo el Tribunal perfilar con mayor detenimiento cada uno de los sucesos que justifican este ilícito en el apartado fáctico, no es menos cierto que en el F.J. 1º de la sentencia se describe más detenidamente cada uno de tales sucesos, algunos de ellos únicamente denunciados por la fallecida, otros incluso reconocidos por sentencia condenatoria.

Para finalizar, en cuanto al argumento que también cuestiona la falta de especificación del material probatorio que acredita, uno a uno, los actos de violencia doméstica, nuevamente basta con recordar que no está obligado el Tribunal a motivar de forma absolutamente individualizada cada uno de los eventos sometidos a examen, pues -como expresaba la STS nº 1.199/2.006, de 11 de Diciembre - "la conexión entre los arts. 24.1 y 120.3 de la CE no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos y una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación" . Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, en todos sus planos, como consecuencia del artículo 885.1º de la LECrim .

En segundo lugar y sobre la base del artículo 849.1º de la LECrim, se invoca una infracción legal por indebida aplicación del artículo 139.1ª e inaplicación del artículo 138, ambos del Código Penal .

1. Se cuestiona en esta ocasión la apreciación de la agravante de alevosía, entendiendo el recurrente que la justificación expresada por la Sala de instancia a los F. 12 a 14 resulta insuficiente, pues únicamente hay constancia de un forcejeo entre víctima y agresor, mas no de un ataque por la espalda, por lo que habría de excluirse la agravante en cuestión. Considera, asimismo, que las turbulentas relaciones existentes entre ambos -hasta el punto de haber conducido a la víctima a variar su fisonomía y cambiar de domicilioigualmente impiden entender concurrente ese prevalimiento de la confianza que existiere entre ellos por el hecho de haber sido pareja sentimental.

2. Como ha recordado la STS nº 683/2.007, de 17 de Julio, dispone el artículo 22.1ª CP que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía», habiendo alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido» . De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice, precisamente en la ejecución, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su utilización tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del «modus operandi», conscientemente orientado a aquellas finalidades. De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados. Y, subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido.

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho.

La concurrencia de la alevosía en una acción determinada no puede ser valorada en función de lo que el autor podría haber hecho, sino en atención a lo que hizo y a la concurrencia del elemento subjetivo requerido. En el caso, el recurrente penetra en un pequeño local, donde se encontraban sus víctimas, armado con un revólver y con una escopeta recortada, iniciando la agresión en cuanto se encuentra en el interior. Se trata, pues, de un ataque dotado de importantes dosis de sorpresa, que en la forma en que se ejecuta impide la defensa de los atacados, les cierra el paso para una eventual huída, y, al tiempo, suprime riesgos para el agresor.

Por otro lado, desde el punto de vista formal y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2.008, de 30 de Diciembre, nº 924/2.008, de 22 de Diciembre, y nº 841/2.008, de 5 de Diciembre), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia. C) El «factum» de la sentencia refleja cómo la tarde de autos el ahora recurrente, que había mantenido una relación sentimental con la víctima y con la que había convivido -así como con el hijo de ésta, fruto de una relación anterior- desde el año 2.004 hasta el 2.007, rota la relación, se presentó en el edificio en el que vivía la joven y, tras conseguir entrar en el inmueble y tratar de averiguar el piso en el que habitaba, "coincidió con ella, con la que se introdujo en el ascensor, donde mantuvieron una discusión, abriendo la puerta varias veces, gritando (la mujer), mientras Santos le pedía que se callara, y en el transcurso de la disputa Santos enarboló un cuchillo, de(l) que trató de librarse aquélla tratando de sujetarlo y poniendo las manos a modo de escudo protector, con el que le dio un tajo en el cuello, de derecha a izquierda, según la posición de la víctima (...) que le causó la muerte, a pesar de recibir asistencia rápidamente" .

A la calificación jurídica de estos hechos dedica la Sala "a quo" el inciso B) del F.J. 1º, a cuyo contenido nos remitimos, siendo patente el carácter alevoso de la conducta desplegada por el procesado y justificativa de la concurrencia «ad causam» de la agravante específica de asesinato: como viene a decir la Sala de instancia, el recurrente localizó el inmueble al que su ex pareja se había trasladado precisamente tratando de huir de aquél, personándose allí, y, después de haber tratado de averiguar insistentemente la concreta vivienda por ella ocupada, ambos tuvieron un encuentro imprevisto en las zonas comunes del edificio, iniciándose entre ellos una discusión durante la cual se adentraron en un cubículo de tan reducidas dimensiones y difícil escapatoria como era el ascensor, del cual el procesado no sólo no le permitió salir pese a los intentos de ella, sino que, en un momento dado, el recurrente sacó el cuchillo que portaba, con el que asestó a la mujer una puñalada en una zona claramente vital como es el cuello, sin que la víctima, pese a colocarse en posición de defensa, pudiera evitar con sus solos brazos el ataque del que devino dicho fatal resultado.

La víctima no sólo no podía contar con encontrarse a su ex pareja en el inmueble al que se había trasladado sin conocimiento de éste, sino que ni siquiera cuando ya se encontró con él gozaba de maniobrabilidad, como tampoco de medios equiparables a los que portaba de propósito el agresor para ejecutar la acción y que fueron efectivamente empleados a tal fin. La discusión que precedió al ataque mortal de ningún modo elimina el rasgo alevoso del acometimiento, pues por el mero hecho de haber precedido un acaloramiento verbal la mujer no podía prever un acometimiento tan fulminante y en lugar en el que carecía de reales posibilidades defensivas, como el sucedido (en similares términos, víd. STS nº 683/2.007, de 17 de Julio ).

No existe, pues, infracción legal alguna, razón por la que el motivo debe ser inadmitido a trámite, ex artículo 884.3º de la LECrim .

Finalmente, el tercer motivo denuncia, por el cauce del artículo 849.2º de la LECrim, un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documento a tal fin y al hilo de lo señalado en el motivo anterior, cita el recurrente el informe médico-forense obrante a los F. 478 a 480 y, más concretamente, el párrafo 2º del apartado 4º, en el que se afirma que en relación con "las heridas sufridas a nivel de los miembros superiores, los informantes estiman que son típicas de heridas de defensa" (sic), para añadirse en el apartado 5º que "la etiología médico legal es homicida" " (sic). Estima que de tales afirmaciones se desprende lo ilógico de la estimación de la agravante de alevosía al caso de autos.

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

   La doctrina de esta Sala (por todas, STS nº 1.396/2.009, de 17 de Diciembre, y las que en ella se mencionan) sólo excepcionalmente considera los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del art. 849.2 LECrim, y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia. La prueba pericial tiene naturaleza personal y, en línea de principio, no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado (art. 849.2 LECrim ) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan.

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que los particulares del informe pericial de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia no dejan de ser prueba personal, documentada por escrito para su constancia en autos, mas no por ello están dotados de literosuficiencia respecto de su contenido.

   En cualquier caso, tampoco de dichos pasajes de la pericia forense es posible afirmar lo que pretende el recurrente, ya que trata de atribuir a dicho informe, técnico desde el punto de vista médico, la naturaleza de informe técnico-jurídico en lo relativo al concepto de alevosía y a la catalogación delictiva de los hechos, por ende, como asesinato o como homicidio, lo que evidentemente no corresponde a dicha pericial ni a sus emisores, como tampoco se desprende en verdad de tales manifestaciones médicas, que simplemente expresan el parecer del profesional médico desde una terminología al uso.

   En consecuencia, el motivo merece igual suerte de inadmisión que los anteriores, por aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente: