ATS 901/2010, 6 de Mayo de 2010
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2010:6035A |
| Número de Recurso | 78/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 901/2010 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª en autos nº Rollo de Sala 81/2009,
dimanante de Diligencias Previas 1285/2009 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, Sección 10ª, se dictó Sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil nueve, en la que se condenó a Araceli, como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial sin que concurran circunsancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de UN AÑO de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de DOSCIENTOS CUARENTA DIAS a razón de una cuota diaria de 6 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas que deberá hacerse efectiva una vez firme la presente resolución en dicho lazo en la cuenta de consignaciones judiciales así como al pago de una tercera parte de las costas. E igualmente se condena a Eugenio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de CUATRO AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de cincuenta mil euros
(50.000 #) con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Eugenio, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María del Mar Gómez Rodríguez, en base a los siguientes motivos:
1) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrím., 2 ) vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRím ., derecho de presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
A) Con expresa invocación del art. 851.1 LECrim, se alza el recurrente en primer lugar contra la sentencia de instancia alegando un vicio "in iudicando", cual es el de la falta de claridad de los hechos declarados probados. Centra la parte su censura casacional en dos puntos: 1) la falta de mención expresa de que la detención del recurrente se produjo en el curso de una "entrega vigilada" y 2) el hecho de que no consta expresamente que no llegó a entregársele el paquete en cuestión.
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La constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1º de la LECrim, consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados, se exigen las siguientes circunstancias: a) Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del Juzgador; b) Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y, c) Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.
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En el caso concreto, el "factum" de la resolución no deja asomo de duda. Se hace constar, cómo Encarna transportó involuntariamente y por cuenta de un tercero un álbum de fotos en cuyo interior se albergaba droga, en concreto cocaína, desde Perú a Barcelona y al percatarse de este hecho acudió a la Policía ya en Barcelona, apostándose una dotación en las inmediaciones de su domicilio a fin de interceptar a la persona que se iba a hacer cargo del paquete. Asimismo, con palmaria claridad, se recoge cómo el acusado, de nombre Eugenio, tras franquear la puerta de la vivienda de Encarna quien se encontraba junto a su compañero, Juan Moisés, manifestó a éste que era "Carlos, el enamorado de Jennifer y venía a por el paquete que había traído Encarna ", siendo en ese momento detenido.
Por tanto, el dato de que el acusado no aprehendió el paquete en el acto es de todo punto incontrovertido.
Por lo que atañe a la pretendida inclusión por parte del recurrente del concepto "entrega vigilada", es igualmente palmario que por vía de quebrantamiento de forma, con invocación expresa de "falta de claridad" no puede pretender sustituirse la redacción de hechos de la Sala "a quo" por otra más acorde a sus pretensiones; el juicio histórico detalla con toda precisión cómo acontecieron los hechos, por tanto, el otorgar a los mismos un determinado "nomen iuris" es cuestión que, en su caso, habrá de tratarse al socaire de otra censura casacional, acorde a dicha pretensión.
El motivo no puede prosperar al amparo del art. 885.1º LECrim .
A) Centra el recurrente a continuación su queja en alegar al amparo del art. 852 LECrím
., vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24 CE ) al considerar que es insuficiente la prueba indiciaria para atribuirle su participación en los hechos con conocimiento y voluntariedad; subsidiariamente, se invoca el mismo precepto para alegar en su caso la forma imperfecta de ejecución, conforme al art. 62 CP ; en tercer lugar, se invoca por esta vía la falta de prueba practicada sobre el valor de la droga incautada, solicitando, por tanto el alzamiento de la pena de multa proporcional impuesta.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Tribunal de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
En relación con la aplicación de las formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública, como señala la doctrina de esta Sala, entre otras en la STS nº 309/2002, de 25 de febrero, en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001, entre otras).
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En el caso, como se desprende con claridad de los hechos probados y específicamente de la fundamentación de la resolución impugnada, el acusado actuó en concierto previo con los remitentes de la droga desde el extranjero y a su vez, con el destinatario final de la misma, toda vez que los que enviaron la mercancía eran conocedores del domicilio del Encarna ; éstos concertaron previamente con ella vía internet, el día y hora en que acudirían a recoger el paquete, así como la persona o aquella a cuyo nombre estaría autorizada a entregarlo; el acusado, accediendo a estos datos, cuyos únicos sabedores podían serlo las personas pertenecientes a la trama criminal, acudió a la cita concertada, siendo aprehendido "in fraganti" por la Fuerza pública. La conducta del acusado no es accesoria o plenamente desligada e independiente de quienes convienen el transporte o colaboran en su preparación, lo que excluye la tentativa.
Fueron por otra parte medios probatorios que los que sirvió la Sala para formar su convicción: 1) las declaraciones de los agentes intervinientes, de Encarna y del propio Moisés (novio de Encarna ), quienes de forma unívoca y sin contradicciones manifestaron cómo el acusado se identificó a través del telefonillo como "Carlos", refiriendo que "venía a por el paquete" ; cómo una vez en el rellano se identifica completamente como "el enamorado de Jennifer", señas identificativas que concuerdan plenamente con las instrucciones suministradas a Encarna para la entrega del paquete, indicaciones de las que hay constancia impresa de un correo electrónico (fol 19); a mayor abundamiento, al propio acusado le fue incautada una nota manuscrita con un teléfono y un mensaje: " Encarna, ático, tercero, dile que eres el primo del enamorado (sic) de Jennifer", por tanto, con esos mismos datos, a fin de recordar la identidad por la que se debía hacer pasar para la recogida. Es indiferente, el matiz de si se dijo expresamente "el primo de " o no, puesto que se evidencia que la supuesta destinataria del paquete era una tal "Jennifer", y por cuenta de ésta, acudiría alguien para su recogida. 2) la prueba pericial de la naturaleza, pesaje y pureza de la sustancia incautada (479,4 grs. de cocaína con una pureza del 85,30%), de la que se evidencia su preordenación al tráfico. 3) ello unido a la inconsistente versión autoexculpatoria del acusado, que aduce simplemente ignorancia de todo cuanto comportaron los hechos en los que tomó parte principal.
En suma, no existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El órgano decisorio contó con prueba de cargo válida, bastante y ésta fue, además, racionalmente valorada, permitiendo afirmar, más allá de cualquier duda razonable, la autoría del recurrente.
En relación con el inciso incorporado asistemáticamente al motivo, en cuanto a la ausencia de valoración de la droga, bien es cierto que la doctrina de esta Sala entiende que cuando la sentencia no indica cual es el valor de la droga intervenida no procede la imposición de la multa proporcional, pues se desconoce la base que ha de tomarse al respecto (por todas, STS 28-2-2002 ); sin embargo, en el caso, en el relato de hechos probados se refiere expresamente que en el momento de los hechos un gramo de cocaína alcanzaba un precio aproximado de 60 #, es decir, se contiene el criterio orientativo necesario para la determinación de la cuantía de la multa y en base a tal argumentación, teniendo en cuenta el índice de pureza de la sustancia, se efectúa el cálculo de la multa proporcional (expresada, no obstante, en forma de días -multa).
En atención a lo anterior, el motivo no puede prosperar, ex art. 885.1º LECrim .
A) A continuación, alega el recurrente con absoluta falta de técnica casacional, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de Ley, subdividiendo a su vez el motivo, en consideración a los preceptos que se estiman infringidos: 1) art. 368 CP, en virtud de la vulneración de la presunción de inocencia 2 ) se reitera la mención al art. 368 CP, y de nuevo en relación con del principio constitucional invocado, bien en la forma consumada, bien en relación con la inapreciación de la imperfecta (art. 16 y 62 CP) 3) por indebida aplicación de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 21.1 CP. 4) una vez más, en virtud de vulneración dela presunción de inocencia.
Habiendo tenido cumplida respuesta los subapartados 2 y 4, y teniendo desarrollo autónomo el 3, analizaremos el relativo a la tipificación de los hechos (art. 368 CP ), por lo demás, carente de desarrollo argumentativo.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
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De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial. Resumidamente, los hechos probados describen como el recurrente fue detenido cuando acudió a recoger un paquete con 479,4 grs. de cocaína con una pureza del 85,30%, con destino al tráfico a terceros. Los hechos fueron calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal . Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto cualquier acto de favorecimiento del consumo ilegal de estas sustancias se subsume en el tipo legal. Por consiguiente, no existe infracción de ley.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Alega el recurrente al amparo del art. 849.2 LECrim, error en la valoración de la prueba en cuanto a la ausencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal; se invocan como documentos: el informe médico forense del encausado y el informe pericial del cabello, en cuanto acreditativo de su drogadicción, haciéndose por ello acreedor de un efecto atenuatorio de la pena impuesta.
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La jurisprudencia ha negado carácter documental, a efectos de este motivo de casación, entre otros, a las pruebas personales, tales como las declaraciones de los testigos y los informes periciales, que no pierden su carácter aunque aparezcan documentadas en la causa.
Excepcionalmente, se ha admitido la pretensión de modificación del relato fáctico con apoyo en un dictamen pericial o en varios si son totalmente coincidentes, cuando su contenido se utilice como base del relato fáctico y se incorpore de modo erróneo o incompleto de manera que pierda su auténtico significado, o bien cuando el Tribunal se separe de sus conclusiones sin razonamiento alguno que lo explique. En el primer caso se trataría de un error en la incorporación y en el segundo de una valoración injustificada de la prueba.
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El recurrente no hace expresa mención de particulares de los documentos invocados como literosuficientes, ni expresa los extremos en que han de ser complementados los hechos.
No obstante, en el fundamento de Derecho séptimo, la Sala da cumplida cuenta de la valoración de tal documental, que unida a las propias manifestaciones del inculpado, arrojan un resultado negativo en cuanto a la afección de sus capacidades intelectivas o volitivas en el momento de la comisión de los hechos. Así, ninguno de los informes periciales invocados permite inferir la atenuación pretendida, se sustenta en manifestaciones del encausado (no refrendadas por documental médica previa alguna), quien en fase sumarial atisbó a reconocer que tan sólo era consumidor esporádico de "porros", acrecentando tanto la frecuencia, como la variedad de las sustancias de abuso, en su declaración en el plenario. Las periciales médicas arrojan pues resultados tenues, que no permiten desvirtuar el juicio de inferencia al respecto, elaborado por la Sala.
El motivo no puede prosperar al carecer manifiestamente de fundamento, cfr. art. 884.3º y 6º LECrim .
Se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrím., por indebida inaplicación del art. 21.6 en relación con el art. 20.1 CP . Siendo este motivo vicario del anterior y partiendo de la necesaria intangibilidad de los hechos probados, en los que nada se aduce en cuanto a la afección total o parcial de las facultades psicofísicas del encausado o una supuesta adicción de sustancias de abuso que afluyere directamente en la comisión de los hechos, el motivo debe decaer de plano por manifiesta falta de fundamento (art. 884.3º LECrim ).
Se reitera, en último lugar y al amparo del art. 849.1 LECrím ., infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 62 y 16 en relación con el art. 368 CP, con la consiguiente degradación de la pena impuesta.
Habiendo dado cumplido tratamiento a la cuestión en los motivos precedentes, procede la desestimación, conforme al art. 884.3º LECrím .,
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución. Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
