ATS 774/2010, 22 de Abril de 2010

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 25/2009,

dimanante de Sumario 1/2008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arganda del Rey, se dictó sentencia de fecha 19 noviembre 2009, en la que se condenó "a Edemiro, como autor responsable de un delito de abusos sexuales sobre menor de trece años, con acceso carnal de los art. 181.1 y 2 y 182.1 del CP en relación con el art. 192 CP concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas de ocho años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de ejercicio de toda profesión u oficio referida a la educación de los menores en cualquiera de sus formas durante seis años, y la prohibición de acercarse a la menor Rafaela . a una distancia no inferior a 500 metros de su residencia o lugar de estudio y de comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de 15 años.

Se imponen las costas del juicio al condenado, que deberán incluir las de la acusación particular.

Edemiro indemnizará a Dª Casilda y D. Martin con la cantidad de 30.000 #. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria en el pago de esta indemnización de la Comunidad de Madrid.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Edemiro, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro García de la Noceda de las Alas Pumariño. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de precepto constitucional 2 ) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia 3) al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba 4 ) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por infracción del art. 66 CP 5 ) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 112 en relación con el 115 CP y 6 ) al amparo del art 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE .

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Dª Casilda y D. Martin, representados por el Procurador de los Tribunales D. Roberto de Hoyos Mencía, oponiéndose al recurso presentado.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de precepto constitucional.

1. El motivo denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con garantías al haberse introducido en el plenario un elemento probatorio considerado en sentencia como prueba de cargo a pesar de que no se encontraba incluido en el sumario, ni sometido a custodia ni había sido solicitado por ninguna de las partes. Se incide en el desarrollo del motivo en que no se niega la realidad de la grabación sino su validez como prueba de cargo pues la aparición sorpresiva el día del juicio cuestiona la propia integridad de la prueba y altera las posiciones con que las partes han llegado al plenario.

2. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción; además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (STS 2-10-08).

3. A lo largo del motivo se reitera que lo ocurrido fue que se practicó una prueba -visionado de la grabación de la declaración judicial de la menor, practicada con todas las garantías- que las acusaciones no habían solicitado, no lo habían hecho porque no estaba unida a los autos, las acusaciones -diceinteresaron la prueba obrante al folio 104 -que se corresponde con la declaración policial también grabada-, tratándose, por tanto, de una prueba no interesada ni unida a los autos que se reprodujo en el plenario, mejorando injustificadamente la posición de una de las partes, la acusadora, y alterando la posición de la defensa, máxime cuando se trata del medio de prueba determinante de la condena.

Pues bien, la sentencia de instancia, tras indicar expresamente que la declaración de la menor "ha sido visionada en el acto de juicio como solicitaron las acusaciones", respondió a este extremo de forma razonada diciendo que la prueba fue cuestionada por la defensa porque el DVD no estuvo a disposición de las partes cuando recibieron el traslado y que tal argumento debe rechazarse pues la grabación se efectuó sobre una diligencia, la exploración de la menor, realizada ante el Juez instructor con presencia del Fiscal y del mismo Letrado defensor -y ahora recurrente- que firmaron el acta levantada por el Secretario, diligencia presenciada por ellos desde un habitación contigua y en la que tuvieron intervención efectiva formulando preguntas, siendo el resultado de todo ello la grabación cuya autenticidad nadie ha cuestionado -ni tampoco el motivo-, no hay indefensión desde el momento en que el Letrado de la defensa intervino directamente "no siendo en modo alguno sorpresivo el resultado que la parte pudo apreciar directa e inmediatamente en el momento en que se produjo", añadiendo la sentencia que, incluso, la Sala al inicio del juicio ofreció a la defensa la posibilidad de entregarle copia del DVD con suspensión de la sesión para que estuviera suficientemente ilustrada rechazando la parte esa posibilidad.

Y ahora se añade por el recurrente que la prueba no fue propuesta por las partes pero, como subraya el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, en su escrito de acusación el citado Ministerio Público propuso como prueba testifical el visionado de la exploración judicial de la víctima si bien que la indicó "al folio 104" pero -como el propio Fiscal explica con detalle- la proposición de prueba no deja lugar a duda "la acusación pretendía someter a contradicción las exploraciones de la menor que se habían realizado con el carácter de prueba preconstituida con el conocimiento y consentimiento de la defensa". Pretender otra cosa es conducir la cuestión al absurdo, tratándose de tal prueba en un supuesto como el de autos.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que el relato fáctico difiere del resultado objetivo de las pruebas practicadas en el plenario; así se dice en él que el acusado cerró la puerta del cuarto sin apoyo probatorio alguno máxime cuando el testimonio del director del centro - dice el recurrente- indicó que posiblemente la puerta tuviera un mecanismo de seguridad que no permitía el cierre total desde el interior. El siguiente extremo que el recurso considera falto de acreditación es el de la introducción del pene del acusado en la boca de la menor, y dice el motivo que en ningún momento la menor afirmó que lo que entró en su boca fue una cosa "como dura y a la vez blandita", añadiendo que el psicólogo dijo que era imposible afirmar la naturaleza del objeto introducido en la boca de la menor. Añade el motivo su tesis de lo que ocurrió invocando al efecto la declaración indagatoria del acusado. Finalmente, se considera falto de acreditación el extremo atinente a las alteraciones del sueño de la menor que han sido objeto de indemnización.

2. Nadie debe sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolla en la intimidad de la víctima buscada por el victimario, lo que es obvio en toda agresión sexual, principio recordado en otras sentencias de esta Sala. Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, so pena de abrir espacios a la impunidad más lacerante. Será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad (STS 25-4-07). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria (STS 28-12-06).

3. El hecho de que el acusado cerró la puerta no sólo el propio motivo la considera intranscendente, y en efecto, no afecta en absoluto al hecho típico sino que no cabe excluir que la puerta se cerrara o entornara aunque pudiera abrirse desde fuera. Por lo que respecta a los episodios de alteración del sueño estos fueron referidos por los padres de la niña.

En cuanto al relevante extremo de la introducción del pene en la boca que el motivo sustenta meramente en la descripción que ofreció la niña del objeto que el acusado le introdujo, según los términos que el Tribunal menciona y que el recurso niega, es un hecho que resulta acreditado de forma racional, fundada y lógica, en atención a las pruebas existentes. En primer lugar, la niña relató cómo entró en su boca una especie de globo acompañando su narración de una gesticulación muy esclarecedora; la situación es diáfana, la menor narró cómo el acusado la llevó al cuarto del material cerrando la puerta y allí con la excusa de hacer un juego que ella enseñaría a la clase, la hizo poner de rodillas, le vendó los ojos y le dijo que abriera la boca, la menor con el profesor de frente tuvo que chupar algo blandito como un globo y, después, notó algo calentito, pringoso y con sabor asquerosillo en la cara, sustancia que se retiró de la cara con las manos, que se limpió en el pantalón, después con un pañuelo y luego se lavó la cara. Consta acreditado que en las perneras de su pantalón había semen, de hecho tales manchas fueron vistas por su madre cuando la recogió en el colegio y fue tras preguntar a la niña y oír sus respuestas que fue inmediatamente al cuartel de la Guardia Civil, y que lo había también en un pañuelo de los muchos que se intervinieron en el citado cuarto cuando la policía lo inspeccionó.

Estos datos son interpretados de forma absolutamente lógica por la Sala para concluir que el acusado introdujo su pene -con preservativo- en la boca de la menor aun cuando luego lo retirara para eyacular.

Frente a todo ello el acusado guardó silencio en la vista por lo que la sentencia no acudió siquiera al contenido de su declaración indagatoria; en sus manifestaciones en instrucción el acusado dijo que sólo le pasó una pelota por la cara lo que obviamente no explica ni las circunstancias de ello -la niña sola en el cuarto de material- ni los restantes extremos -el relato de la niña y la presencia del semen-, en tanto que el motivo aduce como explicación lógica de todo ello lo que se afirmó por el acusado en la indagatoria, que quería masturbarse ante ella, que antes de colocarse el preservativo se lo introdujo levemente en la boca y que entonces sintió gran excitación y eyaculó sin querer manchando a la menor. En la vista el acusado no ofreció explicación alguna.

Es evidente cuál de las explicaciones resulta lógica y fundada en el relato indicado. Frente a las cambiantes y absurdas narraciones del acusado y su final silencio la Sala ofrece una fluida narración acorde al relato de la menor y a los restantes extremos acreditados. No cabe duda que hubo prueba lícita e incriminatoria que en una racional explicación lleva a la convicción de lo sucedido en la forma que narra el hecho probado como consecuencia lógica y esperada del proceso valorativo de toda la prueba practicada.

Y procede por ello la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que el error resulta del informe pericial psicológico -folios 106 a 111- que contradice alguno de los extremos de la sentencia, extrayendo el acusado de distintos párrafos que era imposible determinar qué objeto fue introducido en la boca de la niña, lo que fue expresamente afirmado por el perito. Junto a ello se invocan manifestaciones testificales. B) El error de hecho exige la indicación de documentos que merezcan tal cualidad a estos efectos que, por sí y sin contradicción desde otros elementos, predique un hecho diverso del probado. Pero además, también hemos indicado reiteradamente que el documento, el que tenga tal naturaleza, debe demostrar por sí solo el error que se denuncia, es decir, que el enunciado que el documento recoge y el hecho que se declara probado no puedan de ninguna manera considerarse a la vez verdaderos. Lo que no ocurre si el hecho probado se contrapone, no al texto del documento, sino a conclusiones que desde él se pretendan inferir.

   De lo que se trata con tales exigencias es de hacer vanos los intentos de restablecer la actividad valorativa de la prueba ya efectuada, y cerrada, en la instancia, y que, por ello, no cabe reiterar en el marco de la casación, fuera de esa excepcional hipótesis de error tan grosero que aquella simple comparación de la literatura documentada y la de los hechos probados ponga de manifiesto. Sin que, además, a tal conclusión de evidencia del error en el hecho probado sea obstáculo lo que reporte otro elemento probatorio atendible (STS 4-12-07 ).

3. El motivo viene a reiterar que no hay dato alguno del que concluir que el objeto introducido en la boca de la niña era duro como afirma la Sala que dijo ella. En primer lugar, el hecho probado dice que el acusado introdujo su pene -con un preservativo- en la boca de la menor, y ya se ha dicho cómo la sentencia llega a dicha conclusión. En cuanto a la invocación que hace el motivo de las manifestaciones testificales, ni éstas constituyen documentos ni en ellas se dice lo contrario. Y por último, en cuanto al informe psicológico es claro que su conclusión de que "por la sola declaración de la víctima no pueda determinarse la naturaleza del objeto" no contradice la afirmación de que lo introducido fuera el pene, que es la lógica conclusión de todo lo actuado, ni constituye un documento literosuficiente ni se trata de una prueba pericial cuyo objeto se determinar qué se introdujo sino una pericia orientada a auxiliar en la valoración, por el Tribunal, de la credibilidad del relato de la niña.

   En consecuencia, el motivo ha de ser inadmitido de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 6 del CP .

1. Alega el recurrente, de forma subsidiaria a los anteriores argumentos, que se debió fijar la pena de 7 años de prisión y no de 8 porque la sentencia no declara que existan condiciones o antecedentes que permitan imponer la pena más allá del mínimo resultante constando en cambio datos que inducen a imponerla en tal mínimo.

2. En reiterados precedentes esta Sala ha señalado que la motivación de la individualización de la pena sólo puede ser controlada cuando la traducción numérica de las razones de justicia y prevención, en las que se debe basar toda individualización de la pena, resulte radicalmente insostenible y desproporcionada (STS 27-5-04 ). ) El principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo en principio al Legislador; pero también, "...en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al Juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas dosimétricas del CP". Por lo tanto el Tribunal responsable del enjuiciamiento debe ajustarse a los limites penológicos establecidos por el legislador y, dentro de ellos y con respeto a las reglas de aplicación de las penas, individualizar la que resulte procedente (STS 10-3-04 ).

3. Dice el motivo que el acusado mostró arrepentimiento en la declaración indagatoria y en el turno de última palabra trató de minorar el daño, que se ha reparado en la medida de lo posible en términos económicos el daño, y el acusado carece de antecedentes.

Las alegaciones del recurrente no muestran infracción legal ni desproporción en la decisión de la Sala sentenciadora de imponer la pena de ocho años, que la Sala establece en el FJ 4º de la sentencia recurrida partiendo de que estamos ante un delito de abusos sexuales con prevalimiento de situación de superioridad de los arts. 181.1 y 2 en relación con el 182.1 y 192 CP y atendiendo a que el acusado se ha visto beneficiado por la atenuante del art. 21.5 de reparación del daño; así la pena básica oscila entre 4 y 10 años, la condición de maestro determina la mitad superior, entre 7 y 10, y la atenuante lleva a la mitad inferior, fijando la de 8 años. El factum de la sentencia es ilustrativo al respecto sin que la ausencia de antecedentes tenga otro efecto que el de no agravar la pena como podría suceder si los hubiera, y habiendo valorado la sentencia como se dijo lo que el motivo invoca como minoración del daño causado, a través de una atenuante. Se ha razonado por el tribunal, por tanto y sin conculcación legal alguna, la pena fijada en la forma vista que no resulta desproporcionada ni arbitraria.

En consecuencia procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por infracción de los arts. 112 en relación con el 115 del CP.

1. Alega el recurrente que no se han expresado las bases ni los criterios tenidos en cuenta a la hora de determinar el importe de la responsabilidad civil. Aduce el motivo que la única pretensión indemnizatoria razonable es la que reclamaba el Fiscal en sus conclusiones provisionales, máxime desconociéndose las condiciones patrimoniales del acusado.

2. Tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad (STS 23-1-03 ).

   En tal caso debemos reiterar que así como la determinación de la responsabilidad civil por daños materiales y físicos económicamente evaluables obedece a criterios compensatorios concretamente establecidos mediante las correspondientes pericias y otros elementos valorativos, así como al costo económico de la asistencia sanitaria y los perjuicios derivados de la pérdida de ingresos, cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad (que en el caso presente no cabe tachar de arbitraria por desmesurada o extravagante (STS 21-10-02 ).

3. El Tribunal explica en el FJ 5º de la sentencia recurrida que el daño moral causado a la menor que en la actualidad tiene 8 años y cuyo normal desarrollo se ha visto afectado por la acción del acusado, así como el causado a sus padres, afectados física y moralmente por la agresión sufrida por su hija debe ser reparado económicamente de alguna manera, entendiendo que atendidos los bienes jurídicos afectados y las circunstancias en que se han producido los hechos la cantidad ha de ascender a 30.000 euros.

   El recurrente señala que el Fiscal había interesado en conclusiones provisionales la cantidad de

   15.000 euros -cuya consignación por el acusado valió a éste la apreciación de la atenuante del 21.5-, en tanto que la acusación particular interesó 25.000, modificando sus pretensiones ambas acusaciones tras el plenario para interesar respectivamente las cantidades de 25.000 y 30.000 euros.

   Al respecto de la denuncia del motivo y visto lo que se acaba de exponer, sin olvidar que el propio hecho probado afirma que tanto la menor como los padres han sufrido como consecuencia de los hechos episodios de alteración del sueño, y que la menor aún no es siquiera consciente del significado de la agresión sufrida, en el caso presente no cabe tachar de arbitraria por desmesurada o extravagante la cantidad fijada, pues la Sala ha determinado la suma indemnizatoria sin rebasar las peticiones de la acusación considerando adecuada, en uso de su prudente arbitrio -que no arbitrariedad-, la cantidad indicada por los perjuicios morales que sin duda conlleva un ataque contra la libertad sexual como el cometido.

   Por todo ello procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por falta de motivación de la sentencia recurrida en cuanto a la pena privativa de libertad y la responsabilidad civil.

1. Alega el recurrente, de forma subsidiaria a los anteriores motivos, que aunque técnicamente fuera posible situar las penas y la responsabilidad civil, en las cuantías expresadas en sentencia, ambas determinaciones carecen de la motivación necesarias para la cuantificación llevada a cabo, negando el derecho del justiciable a conocer las causas por las que se le imponen. Reitera que el Tribunal de instancia se ha alejado con absoluto silencio motivador del mínimo de 7 años de prisión que por ello será la condena que habrá de establecerse en sentencia, así como que tampoco existe motivación alguna sobre la determinación de la cuantía indemnizatoria.

2. En reiterados precedentes esta Sala ha señalado que la motivación de la individualización de la pena sólo puede ser controlada cuando la traducción numérica de las razones de justicia y prevención, en las que se debe basar toda individualización de la pena, resulte radicalmente insostenible y desproporcionada (STS 27-5-04 ).

3. El motivo, pese a formularse de forma independiente a los precedentes, ya ha sido contestado al resolver sobre las impugnaciones que se contenían en éstos, sin que sea preciso añadir nada más a cuanto se ha expuesto sobre la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la pena impuesta y a la indemnización concedida.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: