ATS 732/2010, 22 de Abril de 2010

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 2063/2009,

dimanante de Sumario 2/2009 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1, se dictó sentencia de fecha 26 de noviembre de 2009, en la que se condenó "a Santiago, como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual, con la agravante de parentesco, a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Frida o comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de catorce años.

Por un delito de maltrato habitual sobre la que era su pareja a las penas de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cuatro años y dos meses y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Frida o comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años.

Por un delito de maltrato habitual, sobre su hijo Santiago, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cuatro años y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Frida o comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años.

Por un delito de lesiones leves sobre su pareja, con la agravante de reincidencia, a las penas de once meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y ocho meses, y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Frida o comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de cuatro años.

Por vía de responsabilidad civil, el condenado Santiago indemnizará a Frida en la cantidad de 24.000 #, y a Santiago en la cantidad de 8.000 #.

Condenamos asimismo al acusado, al pago de cuatro quintas partes de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio, el resto de las costas.

Que debemos absolver y absolvemos a Santiago del otro delito de agresión sexual de que también venia acusado." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Santiago, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús González Díez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art.

5.4 de la LOPJ vulneración del derecho a la presunción de inocencia 2 ) al amparo del art. 849.2 de la LECrim error en la apreciación de la prueba 3 ) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim aplicación indebida de los arts. 153.1 y 147 CP y 4 ) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim aplicación indebida del art. 22.8 CP .

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Frida, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Magdalena Holgado Muñoz, oponiéndose al recurso presentado.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La denuncia del recurrente invoca la presunción de inocencia que le ampara en tanto que el motivo cuestiona en su argumentación la relevancia probatoria del testimonio de la víctima de los hechos.

2. Es doctrina de esta Sala Casacional, que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que el Tribunal Casacional únicamente debe verificar si ha existido prueba, racionalmente apreciada, pero no puede efectuar una nueva valoración de la misma, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario (STS 22-12-03). Nadie debe sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolla en la intimidad de la víctima buscada por el victimario, lo que es obvio en toda agresión sexual, principio recordado en otras sentencias de esta Sala. Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, so pena de abrir espacios a la impunidad más lacerante. Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad (STS 25-4-07). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria (STS 28-12-06).

3. El recurrente viene a cuestionar en el motivo la prueba de los hechos enjuiciados atendiendo a las contradicciones, falta de corroboraciones o animadversión en el testimonio de la víctima. La sentencia expone extensamente su valoración de la prueba de cargo contra el acusado en relación con los hechos probados, la violencia -maltrato- continua y permanente del acusado, la agresión sexual cometida contra la denunciante y las lesiones en el ámbito familiar. Y en el análisis de tales pruebas se atiende a la percepción por parte del Tribunal de las manifestaciones de la perjudicada en la vista oral, de la que se señala que hizo un relato completo y verosímil, persistente desde la inicial denuncia -afirmando la sentencia que se precisaron o concretaron hechos en posteriores declaraciones de forma perfectamente explicable-, pese a que se apreció que alimentaba sentimientos negativos hacia el acusado -que se califican no de resentimiento o venganza sino de demanda de una inexistente explicación sobre su comportamiento especialmente hacia sus hijos- cuya manifestación o exteriorización en juicio subraya la espontaneidad y sinceridad que el Tribunal aprecia en la testigo, que también se extrae de otros datos aportados por la declarante para no perjudicar al acusado, mostrando el examen que la sentencia ofrece de tal testimonio la existencia de verosimilitud derivada de la propia coherencia y consistencia del relato en sí, describiendo la progresiva instauración de la violencia por el acusado desde el inicio de la relación, comenzando a quebrarse el ciclo sólo desde el crecimiento del hijo mayor, quien junto a su hermana Alicia corroboran con sus manifestaciones no sólo episodios concretos sino el clima de violencia que se vivía, especialmente hacia la madre, por parte del acusado -llegando Alicia a dormir con un cuchillo bajo la almohada-; de hecho tales testimonios de los hijos se califican de igualmente verosímiles y consistente, añadiendo a su examen el de la testigo Augusto a quien la denunciante narró lo sucedido de modo muy semejante a como lo hizo en la vista oral con la relevante matización de que lo hizo más de un año antes de la denuncia, descartando hacer uso entonces de recursos institucionales que se le ofrecieron manifestando su gran temor, señalando la sentencia que el informe forense constató en la denunciante la presencia de múltiples indicadores de la violencia constante y permanente de su pareja sobre ella. Se extiende el análisis en el concreto examen de la agresión sufrida el 24-11-08 narrada por la víctima y su hijo y con su correspondiente acreditación documental, de la agresión sexual del año 2006 precedida de un incidente violento humillante y denigrante pues el acusado sacó a la denunciante de la cama pese a que sufría migraña y la arrastra "por los pelos" para que le haga la cena, corroborando este hecho el testimonio de Alicia, lo que refuerza la verosimilitud del relato de la madre cuando describe la seguida agresión sexual, sobre la cual se dice que también el hijo confirma los atentados a la libertad sexual de su madre admitiendo con sinceridad que siendo más joven no interpretaba correctamente lo que veía y oía pero su ulterior elaboración le llevó a la conclusión de que se trataba de verdaderas agresiones.

A esta prueba el acusado opuso su "genérica y formal negativa" proporcionando al tiempo -dice la sentencia- algunas pautas que redundan si cabe en la mayor credibilidad de los anteriores testimonios, en cuanto dejan traslucir su verdadera concepción de una relación de pareja con detalles que la sentencia expone para concluir que parece tratar de convencer a los demás de que su actitud para con su familia era obligada y provocada por la necesidad de imponer orden y respeto ante los integrantes de su familia que se permitían poner en cuestión su absoluta supremacía.

Se constata en la sentencia recurrida que el Tribunal sentenciador ha dispuesto -como elementos probatorios idóneos para formar su convicción sobre la realidad de los hechos que se declaran expresamente probados en la resolución impugnada- del testimonio de la víctima, de otras testificales -relevantemente las de sus hijos- y del informe forense, evidenciadores del contexto en que se cometieron los hechos delictivos y de la comisión de éstos. Se constata ahora que la condena efectuada por el Tribunal por la comisión de los hechos con todas las circunstancias que refleja el factum, no es la exclusiva manifestación de voluntad de éste, sino la consecuencia lógica y esperada del proceso valorativo de toda la prueba practicada.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la Lecrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LEcrim por error en la apreciación de la prueba.

1. Dice el recurrente que el motivo es referido a las indemnizaciones declaradas a favor de los perjudicados, afirma que no se ha establecido los criterios o la valoración que han servido de base al Tribunal y que los criterios usados son manifiestamente arbitrarios y objetivamente desproporcionados. Añade el recurrente que "el motivo segundo se formaliza por infracción de ley al amparo del art. 849.1 por aplicación indebida del art. 23 Código Penal (parentesco)", sin especificación ni argumento alguno.

2. Debe señalarse que este motivo casacional por error de hecho en la apreciación de la prueba, que contempla el art. 849.2 de la ley, y no el 849.1 como erróneamente cita el recurrente, obliga a éste a "designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado" (STS 1-4-04 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional (STS 19-4-2005 ).

3. El recurrente no designa particular documental alguno en su motivo el cual carece, por tanto, de fundamento. En cuanto a la indemnización fijada en sentencia, el FJ 10º de la sentencia dedica un amplio párrafo a explicar la procedencia de fijar resarcimiento por daños morales y la dificultad de su concreción en un quantum, motivando de forma concreta y razonada la fijación de un total de 24.000 euros para la denunciante y 8.000 euros para el hijo mayor, atendiendo a las circunstancias y efectos de los hechos que se exponen por el Tribunal. Baste recordar al respecto, como decíamos en sentencia de 27-3-02, que así como la determinación de la responsabilidad civil por daños materiales y físicos económicamente evaluables obedece a criterios compensatorios concretamente establecidos mediante las correspondientes pericias y otros elementos valorativos, así como al costo económico de la asistencia sanitaria y los perjuicios derivados de la pérdida de ingresos, cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad (véase STS de 10 de abril de 2.000, entre otras) que en el caso presente no cabe tachar de arbitraria por desmesurada o extravagante, pues la Sala ha determinado la suma indemnizatoria de forma motivada y sin rebasar, sino al contrario, las peticiones de la acusación considerando adecuada, en uso de su prudente arbitrio -que no arbitrariedad-, la cantidad indicada por los perjuicios morales que sin duda conllevan unos hechos como los cometidos.

Por lo que se refiere a la mera mención de una infracción del art. 23 CP el motivo carece de relación con este extremo -se ampara en el art. 849.2 en su formulación- debiendo decir que, en todo caso, la citada agravante se ha aplicado exclusivamente sobre el delito de agresión sexual atendiendo -FJ 7º- a que se cometió el mismo constante la relación de pareja con convivencia que desde 1990 mantenían el acusado y la víctima y los hechos están directamente relacionados con ese vínculo afectivo y de convivencia.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por aplicación indebida de los arts. 153.1 y 147 CP .

1. Alega el recurrente que la habitualidad por la que ha sido condenado estaría fundamentada en hechos ocurridos antes de la entrada en vigor del actual art. 153 (LO 14/99 ); el motivo califica de insólito que se continuara la convivencia 18 años en tal escenario de maltrato, se denuncia que la imputación de los hechos en que se fundamenta el tipo del maltrato habitual es genérica y difusa, y se extiende el recurrente en su cuestionamiento de la prueba de los hechos insistiendo en la invocación de la presunción de inocencia en términos similares a los expuestos en el motivo 1º de recurso.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS 13-4-04 ).

3. Y en éste se relata cómo hacia 1990 el acusado y Frida iniciaron una relación que fue seguida de convivencia, inicialmente en Barcelona trasladándose después a Santiponce -Sevilla- donde nació en 1992 su primer hijo, en 1994 una hija y en 2005 otra niña; que principalmente a partir de su llegada a Sevilla el acusado comienza a tratar a Frida mediante gritos e insultos, con vejaciones continuas y explosiones de violencia, humillándola y menospreciándola a fin de imponerle un férreo control y anular su voluntad, sometiéndola a sus dictados sin dudar para ello en agredirla físicamente en multitud de ocasiones, la primera en 1991 estando embarazada, cuando le propinó varios puñetazos y la arrastró por los pelos, agresiones continuas durante la convivencia, siempre en el domicilio y las más de las veces en presencia de los hijos menores, obligándola tras cada incidente a pedirle perdón a él, imponiéndole además el aislamiento social pues cualquier contacto con terceros iba seguido de gritos y reproches, hasta el punto de que ella siempre estaba fuera de casa el mínimo imprescindible -cuando iba a la compra o llevaba los niños al colegio- y regresaba corriendo, hábito que no ha podido superar. Lo que provocó primero en ella y luego en sus hijos un intenso temor que les impedía incluso denunciar, tratando de ocultarlo sin acudir nunca ella al médico y pretextando razones casuales si alguien se interesaba por las señales que presentaba lo que llevó a la familia a vivir en permanente estado de alerta hasta la ruptura de la convivencia en noviembre de 2008, aunque en los últimos tiempos disminuyeron en intensidad y frecuencia las agresiones físicas porque el hijo mayor había alcanzado cierta edad que le permitía hacer frente a su padre el cual canalizó sus comportamientos violentos también hacia su hijo, y, en tal contexto, en fecha indeterminada del año 2006 llegó el acusado hacia las 21 h al domicilio diciéndole sus hijos que estaba acostada con una fuerte migraña, yendo el acusado al dormitorio agarrándola por los pelos arrastrándola hasta el comedor para que le hiciera la cena lo que hizo mientras seguía recibiendo bofetadas de él, una vez preparada la cena volvió al dormitorio donde la hija menor dormía en la cuna, tras lo cual el acusado mandó a los hijos a la cama y regresó al dormitorio donde de forma violenta y sin atender las negativas, ruegos y llantos de Frida la despojó de la ropa y la penetró vaginalmente, diciéndole que no gritara si no quería despertar a los niños; la denunciante relató haber sido objeto de similares agresiones, 10 ó 12, que no quiso contar ni precisar, concretando una en julio de 1992 y otra entre 1993 y 1994. Desde que el hijo alcanzara los 12 años comenzó a ser consciente del trato a su madre y a intentar interponerse, convirtiéndose en destinatario de la ira de su padre que empezó a dirigirse a él habitualmente como "cabrón, hijo de puta, malnacido,..." y similares expresiones con gestos despectivos -como escupirle a la cara- y cuando alcanza el menor los 14 años también a tratar de someterlo con violencia, golpeándole en reiteradas ocasiones con patadas cuando llega a caer al suelo llegando a esgrimirle un cuchillo diciéndole que le iba a pinchar; la actitud del hijo acaba consiguiendo que desde finales de 2006 el acusado deje de agredir tan violentamente a su pareja manteniendo los insultos y algunos empujones; de ese clima de terror dan idea hechos como que Alicia pese a no haber sido nunca agredida por su padre llegó a dormir en algunas ocasiones con un cuchillo bajo la almohada, y la menor de los tres se habituó de forma que mientras sucedían los violentos episodios continuaba jugando sin prestarles atención. Y el 24-11-08 debido a que la hija menor lloró al haberse hecho daño jugando con su hermano el acusado se enfrentó a aquél llamándole hijo de puta y diciendo que le iba a matar y temiendo Frida la reacción de su hijo se interpuso momento en que el acusado le propinó un fuerte golpe con el codo en el rostro, alcanzando el pómulo izquierdo con tal violencia que produjo una pasajera pérdida de consciencia y un hematoma del que sanó en 7 días; el acusado fue condenado el 11 de junio de 2008 como autor de un delito del art. 153.2 y una falta de amenazas sobre su hermana Ana María por hechos ocurridos en marzo de 2007, imponiéndosele entre otras la pena de 3 meses de prisión que fue suspendida en el mismo día por plazo de dos años.

El Tribunal de instancia califica la agresión sexual del año 2006 como delito del art. 179, la conducta del acusado desde el inicio de su relación con la denunciante respecto de ésta y desde que el hijo alcanzó los 12 años también respecto a él como delito del art. 173.2 vigente del CP, pues la situación se mantiene y despliega su antijuridicidad incluso después de 2003 y hasta 2008, existiendo dos delitos del 173.2, uno por cada sujeto pasivo; y finalmente los sucesos del 24-11-08 se califican como delito del 153.1 y 3 del CP.

No se constata infracción legal alguna siendo los argumentos del motivo atinentes a la valoración probatoria ajenos al cauce casacional empleado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por aplicación indebida del art. 22.8 CP .

1. Alega el recurrente que las lesiones sufridas por la hermana del acusado son constitutivas de falta del 617 CP, no deben integrarse en el art. 153 y no concurren los requisitos de identidad del art. 22.8 CP .

2. "Hay reincidencia --según precisa el Código Penal-- cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza" (art. 22.8ª ).

   En relación con esta circunstancia, tiene declarado reiteradamente esta Sala, en jurisprudencia pacífica y consolidada, que, para poder ser apreciada dicha agravante por los Tribunales, es preciso que en la sentencia consten los datos de los que resulte la reincidencia y que "de la simple expresión o afirmación de que un acusado "tiene antecedentes penales" no cabe inferir sin más que sea reincidente" (STS 17-9-01 )

3. El FJ 8º de la sentencia recurrida dice que la agravante de reincidencia concurre en el delito de lesiones a la pareja del 153.1 pues al tiempo de cometerlo el acusado ya había sido ejecutoriamente condenado por un delito de lesiones a su hermana contemplado en el apartado 2 del mismo artículo, conforme al contenido del hecho probado.

   No hay infracción legal alguna.

   Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: