ATS, 23 de Febrero de 2010

1. - La representación procesal de la entidad mercantil INMOPESA, S.L. presentó escrito con fecha de 10 de septiembre de 2008 interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia de fecha 3 de junio de 2008 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª), en el rollo de apelación nº 953/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 185/2006 del Juzgado de Primero instancia nº 16 de Valencia.

2. - Mediante Providencia de 16 de septiembre de 2008 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a las partes el día 19 de septiembre de 2008 .

3. - La Procuradora Doña Isabel Julia Corujo, en nombre y representación de CAMBRIDGE HOUSE COMMUNITY COLLEGE, S.L. presentó escrito con fecha de 6 de octubre de 2008 personándose ante esta Sala en calidad de recurrida . La Procuradora Doña Rocío Lleo Casanova, en nombre y representación de la entidad mercantil INMOPESA 72, S.L. presentó escrito con fecha de 6 de noviembre de 2008 personándose ante esta Sala en calidad de recurrente .

4. - Por providencia de fecha de 24 de noviembre de 2009 se puso de manifiesto a las partes personadas la posible causa de inadmisión. Por la representación procesal de la parte recurrente se presentó escrito con fecha de 29 de diciembre de 2009 interesando la admisión de los recursos interpuestos. Por la representación procesal de la parte recurrida se presentó escrito con fecha de 4 de enero de 2010 interesando la inadmisión de los recursos interpuestos.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1. Procede en primer lugar, de conformidad con lo dispuesto en la regla 6ª del apartado primero de la Disposición Final 16ª, resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto de manera conjunta. Expuesto lo anterior, el motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal fundado en la infracción del art. 218.2 LEC en relación con el art. 24 CE, por cuanto alega el recurrente que la Sentencia impugnada habría incurrido en incongruencia al valorar, de forma vaga y genérica, como nuevos los hechos alegados por la recurrente en segunda instancia, relativos a la pretensión de la actora sobre el lucro cesante, hechos que estarían relacionados con la documentación aportada por las partes y discutida en el procedimiento sin que existiera discrepancia, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC de recurso.

   En este sentido debe recordarse que esta Sala ha ido perfilando una doctrina cerrada en torno a la infracción de las normas relativas a las sentencias que se concrete en la denuncia de alguno de los tipos de incongruencia reconocidos por la doctrina científica. De este modo, se ha declarado que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). La finalidad del artículo 218 de la LEC, como lo fue la del art. 359 de la LEC de 1881, es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión (STS 28-7-95 ); de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir (SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal (STS 16-3-90 ). Y en esta línea se ha precisado que la incongruencia no puede amparar una revisión probatoria, de manera que no puede darse por haberse apartado la Audiencia de los hechos reputados probados en la primera instancia, tras haber valorado nuevamente la prueba (SSTS, entre otras, 28-7-97, 11-5-98, 1-12-98, 1-3-99, 26-10-99 y 8-3-00 ), como tampoco se incurre en ella por calificar la acción verdaderamente ejercitada en función de los hechos alegados y las pretensiones deducidas, sin que sea exigible mencionar en la demanda la que se ejercita (STS 20-5-98 ).

   Pues bien, basta una lectura de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia para comprobar como la misma resolvió todas las cuestiones planteadas por las partes, sin que pueda apreciarse tal y como alega el recurrente una incongruencia a la vista de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional anteriormente señalada. Y, así, dió cumplida respuesta a la cuestión planteada relativa a la introducción de hechos nuevos referentes a la oposición de la parte a la pretensión de lucro cesante por considerar que se trata de una cuestión nueva, con remisión a la doctrina de esta Sala sobre la materia, y añadiendo, a mayor abundamiento, que de las pruebas periciales practicadas resultaría acreditada la existencia del mismo. Además, no debe olvidarse que para determinar la existencia o no de incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 4-5-98, 10-6-98, 15-7-98, 21-7-98, 23-9-98, 1-3-99, 31-5-99 y1-6-99, entre otras muchas), lo que conlleva que la cuestión planteada nunca podría prosperar habida cuenta que la incongruencia se predica del fallo y no del contenido mismo de la sentencia.

2. - Asimismo, el motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal, fundado en la infracción de los arts. 385 y 386 LEC, en relación con los arts. 1249, 1250, 1251 y 1253 CC (preceptos estos últimos derogados en virtud de lo dispuesto en la Disposición Derogatoria Unica 2-1º de la Ley 1/2000 ), así como la doctrina del enriquecimiento injusto y la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus", que produciría un error en la apreciación del conjunto de la actividad probatoria incurre, asimismo, en la causa de inadmisión expuesta en el Fundamento precedente de carencia manifiesta de fundamento.

   En este sentido conviene recordar que la restrictiva doctrina desarrollada por esta Sala durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, mantiene su vigencia, si bien dentro del ámbito que ahora es propio, del recurso extraordinario (STS de fecha 28 de noviembre de 2008 ) y esta línea se ha venido admitiendo con carácter excepcional la impugnación (Sentencias de fechas 12 de mayo de 2006, 28 de noviembre de 2007, con cita de las de 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006, 29 de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007, entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003,192/2003; y de esta Sala, 24 de febrero y 24 de julio de 2000, 15 de marzo de 2002, entre otras muchas). Mas en concreto se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio (SS. 8 y 10 noviembre 1.994, 18 diciembre

   2.001, 8 febrero 2.002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (SS. 28 junio y 18 diciembre 2.001; 8 febrero 2.002; 21 febrero y 13 diciembre 2.003, 31 marzo y 9 junio 2.004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales (SS. 28 enero 1.995, 18 diciembre 2.001, 19 junio 2.002 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SS. 20 febrero 1.992; 28 junio 2.001; 19 junio y 19 julio 2.002; 21 y 28 febrero 2.003; 24 mayo, 13 junio, 19 julio y 30 noviembre 2.004 ); d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2.004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SS. 24 diciembre 1.994 y 18 diciembre 2.001 ) (STS de 29 de abril de 2005, en recurso 420/1998, Ponente Sr. Corbal Fernández) y

   e) no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones (Sentencias de 8 de febrero de 2008 y de 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004 )

   Expuesto lo anterior, el recurrente pretende, en definitiva, prácticamente una revisión del acerbo probatorio del presente litigio, como demuestra el enunciado de su motivo segundo, debiendo negarse dicha pretensión de la recurrente de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, finalidad este última que es la pretendida por el recurrente a través del recurso que estamos examinando, de suerte que lo que realmente se pretende es proponer una nueva valoración de las pruebas según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, el cual, nada tiene de ilógico, absurdo, arbitrario o irracional, si se respeta la valoración conjunta de la prueba efectuada por la resolución que es objeto del presente recurso.

3. - De conformidad con lo expuesto, procede seguidamente resolver sobre la admisibilidad del recurso de casación interpuesto cuyos motivos primero, segundo y tercero, fundados, respectivamente, en la infracción de los arts. 1100 y 1124 CC (motivo primero) y 1281, 1282, 1258 y 1091 CC en relación con la inaplicación de la "exceptio non adimpleti contractus" en relación con el principio de actos propios y las exigencias de la buena fe del art. 7.1 CC (motivo segundo), y 1106 y 1007 CC (motivo tercero ), incurren en la causa de inadmisión de interposición defectuosa del recurso por no ajustarse a lo previsto en el art. 483 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   A tal efecto conviene recordar que es criterio reiterado de esta Sala que la adecuación a las exigencias del art. 483 de la LEC implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función de control en la aplicación de la norma ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa del recurso ya que el recurrente parte, en todo momento, de que el plazo de ejecución de la obra habría sido sobrepasado a causa, no del constructor, sino de un importante grupo de modificaciones y ampliaciones no contempladas en el proyecto inicial realizadas por la actora -principalmente la falta de ejecución de una distribución de aularios, lo que habría sido realizado con la aquiescencia explícita de la actora de los trabajos realizados, su coste y ejecución-, que la actora, ahora recurrente, carecería de autorización administrativa y habría trasladado a la constructora las órdenes sobre la distribución de los aularios en el mismo mes de septiembre de 2005, cuando comenzaba el curso escolar, y que toda la obra se realizó sin que el colegio cerrase sus puertas ni un solo día, eludiendo que la Sentencia impugnada, tras examinar la prueba practicada, concluye, confirmando las determinaciones del juzgador de Primera instancia, que con estimación parcial de la demanda determina que del retraso en la entrega de la obra consistente en la ejecución de 10 aulas en el centro de titularidad de la actora se derivaron un perjuicios, en concepto de lucro cesante, para el curso escolar 2005/2006 determinados en la suma de 247.565, 93 euros, y que resultan acreditados no solo de la prueba pericial aportada por la actora sino también como se desprende del informe emitido por el perito judicial -que incluso habría valorado mas dicho concepto, pero sin que pudiera ser acogido por razones de congruencia-.

   En la medida en que ello es así, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al pretenderse una nueva revisión de la valoración probatoria realizada por la sentencia recurrida a través de un recurso inadecuado como es el de casación, ya que si la parte recurrente no estaba conforme con la valoración probatoria, debió articular previamente el recurso extraordinario por infracción procesal para modificar esa base fáctica apoyo de la resolución recurrida, lo que no ha hecho, debiendo por ello mantenerse incólume en casación el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida, de suerte que respetada la base fáctica de la resolución recurrida, ninguna infracción de las normas y jurisprudencia alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ".

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 473.2 y 483.4 LEC, cuyos siguientes apartados, 3 y 5 respectivamente, dejan sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 473.2 de la LEC y 483.3 de la LEC y presentados escritos de alegaciones por la parte recurrida comparecida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil INMOPESA, S.L. contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª), en el rollo de apelación nº 953/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 185/2006 del Juzgado de Primero instancia nº 16 de Valencia.

2. ) DECLARAR FIRME dicha sentencia.

3. ) IMPONER las costas al recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que notificará la presente resolución a los recurridos no personados ante esta Sala, llevándose a cabo por este Tribunal únicamente la notificación de la presente resolución a las parte recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.