ATS 280/2010, 4 de Febrero de 2010

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª), en el rollo de Sala nº 28/2.007,

dimanante del sumario nº 1/2.006 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuenlabrada, se dictó sentencia de fecha 4 de Diciembre de 2.008, en la que se absolvió a María Milagros del delito contra la salud pública del que venía acusada, y se condenó a Joaquín como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, agravado por el empleo a tal fin de un establecimiento abierto al público, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.4ª del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.420'27 euros, y abono de la mitad de las costas causadas.

Se decretó, asimismo, el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Joaquín, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Raúl Martínez Ostenero, invocando como motivos los de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículo 849.1º de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 369.1.4ª del Código Penal ; y de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la libertad y el principio de proporcionalidad de las penas, ex artículo 25 de la Constitución.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Entiende el recurrente que no quedó debidamente acreditado en la instancia que se dedicara al tráfico de sustancias dentro del local, pues ninguno de los agentes actuantes le vio llevar a cabo personalmente venta alguna, como tampoco que intentara realizar maniobras dirigidas a ocultar, salvaguardar o hacer desaparecer las sustancias ocupadas. Niega, asimismo, que haya constancia bastante de la condición de dirigente del bar que se le atribuye, habiendo otras dos personas detrás de la barra, lo que impide tenerle a él como autor de las ventas sin mayor acreditación. Cuestiona, por último, que el hallazgo de los 715 euros fuera de la caja registradora sea dato que permita "per se" inferir una ilícita procedencia del efectivo, al ser lógico que en prevención de un robo en el local se proceda a guardar el dinero obtenido como caja en diferente lugar.

2. Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).

3. A la valoración del acervo probatorio dedica la Sala de instancia el F.J. 2º de la sentencia, en el que desgrana cada uno de los indicios que conducen a reputar al recurrente autor del delito objeto de enjuiciamiento, excluyendo de toda responsabilidad en los hechos a la coprocesada María Milagros, compañera sentimental del anterior.

En su examen, la Audiencia parte de las fundadas sospechas que la Fuerza actuante tenía de que el local estuviera destinándose a la venta de drogas, lo que motivó que fuera sometido a vigilancia durante dos días, fruto de lo cual se observó el flujo de personas que, tras entrar en el bar y permanecer escasos instantes en su interior, abandonaban el mismo. En concreto, la segunda tarde de vigilancia la patrulla de agentes de la Policía Local inició una labor activa e interceptó sucesivamente a dos de los individuos que acababan de salir del bar, el primero con una papelina con cocaína y el segundo con una papelina de cocaína y diversos fragmentos de hachís, lo que determinó a los agentes a penetrar en el local y, tras identificarse como tales, llevar a cabo el registro, con los resultados positivos que señalaremos en el siguiente fundamento de esta resolución.

No obstante haber negado algunos de los clientes que dentro del bar hubieran visto actos de venta e, incluso, que las papelinas que ellos mismos portaban las hubieran adquirido de manos del procesado, la Audiencia alcanza la sólida convicción opuesta a tales afirmaciones, no sólo por así haberlo reconocido uno de los clientes -Sr. Salvador - en instrucción, donde admitió que en al menos tres ocasiones le había comprado la droga al "hombre de la barra, no a la mujer", sino también ante las evidencias más que contundentes constituidas por los efectos hallados por los agentes, lo que ellos mismos confirmaron en el plenario y quedó debidamente documentado en las actas de aprehensión.

Frente a la realidad de la aprehensión de la droga, del dinero y de los útiles para la confección de papelinas individualizadas, que se erigen así en datos que corroboran plenamente lo expuesto por los agentes, no gozan de suficiente entidad los testimonios exculpatorios de dichos clientes, pues -como razona la Audiencia- es una constante en la práctica que un comprador no reconozca en juicio a su vendedor, ante las consecuencias que aquél sufriría, cuando menos viendo dificultada su fuente de adquisición de droga en posteriores ocasiones (en igual sentido, AATS nº 390/2.009, de 12 de Febrero; nº 869/2.008, de 18 de Julio; nº 317/2.008, de 11 de Abril; nº 178/2.008, de 12 de Febrero; nº 709/2.007, de 12 de Abril, y nº 185/2.007, de 25 de Enero ).

Tampoco la coartada del recurrente (en el sentido de que todas las sustancias ocupadas estaban destinadas a su consumo y al de su compañera sentimental) es considerada verosímil por el Tribunal de enjuiciamiento, que rechaza como apoyo de esta tesis el resultado positivo a opiáceos del análisis de orina, en tanto que practicado meses después de la fecha de los hechos. De hecho, tal consumo en ningún caso justificaría la abundancia y variedad de sustancias halladas, su localización, su forma de presentación y los diversos instrumentos directamente relacionados con la confección de papelinas, localizados en forma tal que por sí mismos muestran el carácter flagrante de las ventas. Otro indicio que refuerza las conclusiones anteriores es el propio efectivo ocupado, que se encontraba oculto junto a algunas de estas muestras de droga, por más que el recurrente pretenda justificar tal ocultación en la finalidad de evitar un robo.

Pretende, por último, negar que quedara constancia de que era él quien regentaba el local, pero tal extremo resulta intrascendente respecto del hecho en sí, pues tanto de las manifestaciones de uno de los testigos como de su propia admisión de ser él quien detentaba la droga habida en el local se desprende necesariamente que era también él quien dirigía las operaciones de venta.

En definitiva, la inferencia incriminatoria alcanzada por la Sala de procedencia aparece plenamente justificada en la sentencia combatida, al tiempo que sustentada en suficiente material probatorio, por lo que nada cabe reprochar al pronunciamiento condenatorio emitido en la instancia.

Procede, pues, inadmitir a trámite este primer motivo, en virtud del artículo 885.1º de la LECrim .

El segundo motivo, formalizado por el cauce del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia una infracción de ley en relación con la aplicación al caso del artículo 369.1.4ª del Código Penal .

1. Sostiene el recurrente que no concurren los elementos que justifican la apreciación del citado tipo agravado, pues no se constata ninguna venta dentro del establecimiento y tan sólo se dice que hubo tres incautaciones en el exterior, lo que a lo sumo revestiría los caracteres de la venta esporádica, que la jurisprudencia rechaza como sustento de la modalidad agravada.

2. Esta Sala, en una uniforme jurisprudencia (por todas, STS nº 589/2.007, de 29 de Junio, y las que en ella se citan), ha venido declarando que la agravación cualificada que prevé el artículo 369.1.4ª del CP, dada la intensidad exasperativa de la pena prevista por el Legislador, debe ser interpretada en sentido restrictivo, no debiendo apreciarse la agravación específica cuando sólo conste un acto aislado de tráfico, ni tampoco cuando nos hallemos ante ventas ocasionales o esporádicas en los referidos establecimientos abiertos al público. En estos casos, la «ratio agravatoria» no concurriría, al estribar ésta "en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde, parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso o entrada al mismo de cualquier persona". Es la facilidad de ocultar -o dificultad de descubrir- el ilícito tráfico de estupefacientes, imbricado o intercalado en la prestación de los servicios normales del local (dada la regularidad de entradas y salidas de clientes, que demandan servicios del establecimiento en cuestión o acuden al mismo para adquirir la droga, o para ambas cosas a la vez) lo que pretende sancionarse a través de este tipo penal. Así pues, es ese desvío funcional del local, cuyo permiso de apertura se ceñía a fines de utilidad y esparcimiento público, fraudulentamente aprovechado bajo ese aparente marco de legalidad, lo que ha movido al Legislador a introducir en el Código la cualificación que examinamos.

   Desde el punto de vista formal y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 297/2.009, de 20 de Marzo ), el cauce casacional elegido en esta ocasión supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

3. A la vista de la doctrina que antecede y de la redacción fáctica que acompaña a la sentencia combatida, no puede sino estimarse plenamente acertada la subsunción jurídica practicada por la Sala de instancia, abarcando el tipo agravado que se cuestiona, pues el «factum» refleja cómo, después de someter a vigilancia el bar que regentaba el procesado, los agentes actuantes dieron cuenta de una pluralidad de incautaciones de papelinas con cocaína (y, en alguna ocasión, también hachís/marihuana) efectuadas respecto de quienes abandonaban dicho local, tras haber permanecido escasos instantes en su interior. A la vista de los resultados de dichas incautaciones, aquella misma noche los agentes procedieron, sin solución de continuidad, a entrar en el local para su registro, hallando en poder de quien ahora recurre una papelina con cocaína y una bolsita de plástico con tallos de marihuana; en poder de un cliente, una papelina con 0'54 gramos de cocaína al 80 % de pureza que aún llevaba en la mano por acabar de adquirirla del recurrente; en una repisa situada detrás de la barra del bar, "otra papelina con cocaína, dos tarros de cristal con tallos de marihuana, unos trozos de hachís y billetes de 5, 10 y 20 euros" ; en la cocina contigua a la barra, sobre la mesa de la plancha, "una tableta de hachís y, dentro de un cajón de la misma, varios trozos de la misma sustancia" ; y, finalmente, sobre una mesa de la cocina, otras "cuatro papelinas de cocaína, una bolsita de plástico con cocaína, varios trozos de hachís de distintos tamaños, un cuchillo (en otro pasaje fáctico se dice que con restos de cocaína y de hachís), una báscula de precisión y diversos papeles cuadrados de unos 5 cm de propaganda de un fármaco (...) idénticos a los utilizados para envolver todas las papelinas anteriormente referidas", añadiéndose en el penúltimo inciso del relato de hechos que dichas sustancias "iban a ser destinadas por el acusado Joaquín a su venta a terceras personas" .

   La evidencia de las muestras de droga halladas tanto en poder de los adquirentes como esparcidas a lo largo y ancho del local, así como de los útiles descritos, idóneos para su preparación y venta al por menor, pone por sí misma de manifiesto la utilización del establecimiento para la más fácil difusión de la droga, lo que hace inviable la queja denunciada y provoca la inadmisión de plano del motivo, ex artículo 884.3º de la LECrim .

Finalmente, el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia infracción del derecho a la libertad y del principio de proporcionalidad de las penas, ex artículo 25 de la Constitución.

1. Considera el recurrente que la pena impuesta resulta desproporcionada al ilícito que se da por probado, atendida la ausencia de concretos actos de venta. Al hilo de ello, niega nuevamente que los sujetos a quienes les fueron intervenidas las sustancias las hubieran adquirido dentro del local, tratándose además de dosis de escasa cuantía. Insiste, finalmente, en la ausencia de acreditación bastante de la utilización del establecimiento como plataforma desde la que ejecutar las ilícitas ventas al menudeo.

2. El artículo 66.1.6º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer en toda su extensión la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijarla en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la «cantidad» de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido un «quantum» manifiestamente arbitrario.

   También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley (en igual sentido, AATS nº 1.881/2.009, de 13 de Julio, nº 1.311/2.009, de 27 de Mayo, y nº 808/2.009, de 16 de Abril, siguiendo el criterio marcado por las SSTS nº 1.478/2.001, de 20 de Julio, y de 24 de Junio de 2.002 ).

   De conformidad con las reglas del principio acusatorio, por Acuerdo de esta Sala de 20 de Diciembre de 2.006, en relación con la actual redacción del artículo 789.3 de la LECrim, "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" .

3. La Audiencia de Madrid ha condenado al aquí recurrente, además de a una pena de multa de

   2.420'27 euros, a nueve años y un día de prisión, por debajo en ambos casos de lo solicitado por el Fiscal

   (8.000 euros de multa y diez años de prisión).

   Respecto de esta última sanción, el Tribunal "a quo" le ha impuesto la mínima legalmente posible (que no es otra que la superior en grado de la prevista en el art. 368 CP ), por lo que nada puede objetarse a dicha individualización. Y, en cuanto a la pena de multa, tras señalar en el último inciso del «factum» que "el valor en el mercado ilegal de la cocaína intervenida asciende a 764'85 euros en venta por gramos y a

   1.093'06 euros por dosis; el del hachís a 1.260'47 euros, y el de la marihuana a 66'74 euros", la Audiencia aclara en el F.J. 3º que los 2.420 '27 euros impuestos como pena son el valor al que ascendería "el precio en el mercado ilegal de la venta por dosis de la cocaína -que era el utilizado- y por gramos del hachís y la marihuana, según valoración policial (folios 112 a 118)" . En verdad, dicha mera suma aritmética se encuentra muy por debajo de la multa que habría tenido que imponerse al recurrente, en tanto que el artículo 369 del CP ordena la imperativa aplicación del tanto al cuádruplo del valor de la droga, no obstante lo cual no resulta posible en esta instancia rectificar dicho error, como consecuencia de la prohibición de la «reformatio in peius».

   Con sus planteamientos, vuelve a combatir el penado los hechos en sí y su acreditación bastante, en relación con lo cual hemos de remitirnos a lo ya dicho en el fundamento primero de esta resolución.

   Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 885, apartados 1º y 2º, de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente: