ATS, 19 de Enero de 2010
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2010:1871A |
| Número de Recurso | 4093/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil diez.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Móstoles se dictó sentencia en fecha 26 de marzo de 2008, en el procedimiento nº 104/08 seguido a instancia de Dª Macarena contra PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE ALCORCÓN, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada, declarando la improcedencia del despido.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 21 de octubre de 2008, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de diciembre de 2008 se formalizó por la Letrada Dª Josefa García Lorente en nombre y representación de Dª Macarena, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de noviembre de 2009, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La trabajadora ha venido prestando servicios para el PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE ALCORCON (P.D.M.), desde el año 1990, con la categoría de taquillera, en virtud de diversos contratos temporales, el último de ellos de fecha 7-6-00, cuyo objeto era "ocupar la plaza de taquillera con carácter temporal hasta tanto se provea de forma fija mediante el procedimiento selectivo de la O.P.E." Por sesión extraordinaria del Consejo Rector del P.D.M. de fecha 28-3-06 se acuerda aprobar el Plan de reorganización y reforma del Patronato, y en el que se propone extinguir determinadas plazas, entre ellas la de "taquillero". En ejecución de dicho Plan, se modifica la plantilla del organismo para el año 2006, constando como personal de espacios deportivos: "seis plazas de informadores; 4 plazas de taquillero-Información, a extinguir; y 3 plazas de taquilleros (2 de ellas a 1/2 jornada), a extinguir. Las plazas de informadores se crean para sustituir a los taquilleros. Por BOCAM de 12-5-06 se publicaron las Bases específicas para la provisión de seis plazas de informador, ofertando 3 plazas por promoción interna y 3 por turno libre, habiendo finalizado el proceso selectivo en fecha 20-6-07, con propuesta de las personas a contratar. La actora se presentó a dicho proceso selectivo, pero no lo superó. Las personas contratadas como informadores se incorporaron a su puesto de trabajo el 1-9-07, si bien la actora y demás taquilleros siguieron desempeñando sus funciones hasta el 31-12-07. Con fecha 5- 12-07 la entidad demandada notifica a la actora la extinción del contrato con efectos del 31-12-07, por haber sido cubierta su plaza mediante concurso- oposición. Y que fue impugnada, en la demanda origen de las presentes actuaciones, solicitando la calificación del despido como nulo y subsidiariamente como improcedente, al ser incierta la causa alegada de finalización, y la no cobertura de la plaza por el proceso selectivo, al entender que siguió existiendo una vez finalizado el mismo.
La sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda declarando la improcedencia del despido, con condena a las consecuencias inherentes, fue revocada por la ahora recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de octubre de 2008 (Rec 3454/08). Esta tras rechazar la revisión del relato fáctico, declara la procedencia del cese. Por una parte, estima que el contrato de la demandante era de interinidad y que se extinguió debidamente por la cobertura reglamentaria de la vacante ocupada por la actora, sin que a ello se opongan las decisiones del organismo demandado en cuanto a la consolidación del empleo a los trabajadores, al ser contrarias a las normas de carácter imperativo reguladoras del acceso al empleo público basado en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad; y por otra entiende que el mero retraso de cuatro meses en el cese del interino no produce el efecto de transformar una relación laboral en indefinida y, menos aún, de convertirlo en trabajador fijo. En este caso, estima que no hay indicio alguno de fraude por el retraso ni que éste haya perjudicado a la trabajadora.
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- Disconforme con el fallo anterior, acude la trabajadora en casación unificadora, articulando el recurso en dos motivos.
Como es obligado, por imperativo del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008,
R. 2703/2006 y 2506/2007 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
Esta exigencia, tal y como se adelantaba en la precedente providencia, no se cumple en el presente recurso.
1.- En el primer motivo, denuncia la recurrente infracción del art. 4 del RD 2720/1998 «al omitir la sentencia un dato obrante en el procedimiento imprescindible para dirimir sobre el fondo de la cuestión debatida, cual es la existencia de vacantes al tiempo de amortizarse la plaza de la actora» que ha de comportar la improcedencia del cese acordado. Según el hecho probado 11 de la sentencia, hay un informe de la asesoría jurídica del Patronato diciendo que de las siete plazas de taquillero a extinguir, dos estaban vacantes, una estaba cubierta por un contrato indefinido y cuatro lo estaban por contratos temporales, entre ellos el de la recurrente. Aunque el dato parece que es cierto, sucede que dicho argumento supone el planteamiento de una cuestión nueva como fundamento de la pretensión que la parte actora no suscitó en suplicación, al aquietarse con la declaración de improcedencia del despido, que se justificó en otra razón y como tal constituye causa de inadmisión del motivo. Esto es, y contestando a las alegaciones efectuadas por la recurrente en trámite de inadmisión, en la demanda rectora, la demandante alegaba que "como reconoce la propia comunicación extintiva, extingue la plaza de la actora pero deja vacantes o cubiertas por trabajadores que no han superado proceso selectivo alguno, plazas de la misma categoría profesional" lo que entiende que es constitutivo del derecho fundamental de no discriminación. La sentencia de instancia, rechazó la nulidad del despido por discriminatorio, estimando la improcedencia, al considerar que la extinción del contrato no se produce consecuencia de la cobertura de la plaza, tal y como se había pactado en el contrato, puesto que la actora continuo desempeñando el puesto, durante 4 meses siguientes a la incorporación del titular. Recurrida en suplicación, únicamente por el organismo demandado, se combate dicha declaración, insistiendo en la procedencia del cese. En este sentido la Sala ha señalado reiteradamente que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación (sentencias de 13 de diciembre de 1991, R. 771/1991; 9 de diciembre de 1993, R. 3729/1992; 14 de marzo de 1997, R. 2744/1996; 13 de julio de 2000, R. 1883/1999; 22 de junio de 2004, R. 3967/2003; y 3 de noviembre de 2005, R . 1584/2004, y 14 de mayo de 2008, R. 2119/2007 ), de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada.
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- Por otra parte, y como consecuencia del anterior razonamiento, en cuanto el tema ahora planteado no fue analizada en la recurrida, tampoco existe la contradicción con la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid de 9 de marzo de 2004 (Rec 135/04). En este supuesto se trata de una trabajadora contratada por la Universidad de León como ayudante de administración mediante un contrato de interinidad por vacante. Es cesada cuando se incorpora la nueva funcionaria, constando probado que en el Servicio de Gestión Presupuestaria y Contable donde prestaba servicios la actora había tres plazas sin identificar ocupadas interinamente, entre ellas la de la actora. Una de las plazas quedó vacante tras superar la correspondiente trabajadora el proceso selectivo, y la Universidad procedió a cesar a la demandante por ser la más moderna. La sentencia califica el cese de improcedente porque el proceso de selección afecta a una de las tres plazas existentes en la unidad, no específicamente individualizadas, y la práctica empresarial de cesar al trabajador con menos antigüedad no puede prevalecer frente al art. 4.2 b) del RD 2720/1998 .
De la comparación efectuada se desprende que los supuestos de hecho no son los mismos, ni tampoco los fundamentos de las pretensiones ni los términos en que se plantean los debates, puesto que el dato de la existencia de vacantes de igual categoría ni se alega ni es la razón de decidir de la sentencia recurrida. Y ello a diferencia de la de contraste en la que el proceso selectivo únicamente afectó a una de las tres plazas vacantes existentes en la Unidad en la que la recurrente venía prestando sus servicios, que no estaban específicamente individualizadas y mantenerse las vacantes. Por otra parte, en la sentencia impugnada se da la específica situación de la recurrente que sigue prestando servicios una vez cubierta su plaza y que no se da en la sentencia de contraste, que además decide conforme al art. 4.2 b) del RD 2720 /1998, es decir, teniendo en cuenta una situación de hecho que no es la decidida por la sentencia recurrida.
El segundo punto de contradicción planteado en el recurso es que la sentencia recurrida ha incurrido en un exceso de jurisdicción al declarar la nulidad de un acto administrativo, invocando infracción de los arts 4 y 5 LOPJ y 1 y 3 de la LPL. La recurrente alega de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria de 17 de marzo de 2006 (Rec 965/05), dictada en el procedimiento por despido instado por un trabajador de la empresa concesionaria del servicio de recogida de residuos mediante contrato administrativo suscrito con la Mancomunidad de Ayuntamientos del Norte de Gran Canaria. La sentencia revoca el fallo de instancia en el sentido de eliminar la declaración de nulidad de pleno derecho de un acuerdo de la Mancomunidad por el que procedía a distribuir los medios humanos de la contrata entre los distintos Ayuntamientos cedentes en su día del servicio de recogida de residuos a la Mancomunidad, pues entiende que una cosa es considerar nulo el acuerdo y no aplicarlo, y otra es incluir en la parte dispositiva la declaración de nulidad.
En este motivo tampoco hay identidad en los hechos, fundamentos ni pretensiones de los supuestos comparados. Además, la cuestión suscitada no es decisiva para el pronunciamiento de la sentencia recurrida, ya que la recurrente articula el motivo sobre la base de un razonamiento aislado al margen de las respectivas controversias y que tampoco contradice realmente la tesis de la sentencia de contraste desde el momento en que en ésta no se proyectan en el fallo los razonamientos sobre la validez del acuerdo del organismo demandado. En efecto, la sentencia recurrida argumenta que el contrato de interinidad, se extinguió debidamente por la cobertura reglamentaria de la vacante, y que la selección del personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse con la oferta pública de empleo, mediante la convocatoria pública y con garantía de los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad; y sin que las disposiciones del Patronato puedan obviar estas exigencias ni alterar la naturaleza de la relación de interinidad o condicionar la duración del contrato de trabajo suscrito por una Administración Pública para cubrir temporalmente plazas vacantes.
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- Por lo que se refiere a las alegaciones de la recurrente, de fecha 16 de diciembre de 2009, no desvirtúan los razonamientos anteriores, al quedar acreditada la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas. Esta misma solución ha sido adoptada en el RCUD 4206/08, sin que existan razones para no mantener la misma. Por otra parte, la aportación efectuada, vía alegación cuarta de una sentencia del TSJ de Madrid, ninguna virtualidad presenta a los efectos de modificar la inadmisión acordada, puesto que no es posible en este momento la unión de nuevas sentencias de contraste.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Josefa García Lorente, en nombre y representación de Dª Macarena contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21 de octubre de 2008, en el recurso de suplicación número 3454/08, interpuesto por PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE ALCORCÓN, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Móstoles de fecha 26 de marzo de 2008, en el procedimiento nº 104/08 seguido a instancia de Dª Macarena contra PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE ALCORCÓN, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
