STS, 3 de Mayo de 1988
| Ponente | PAULINO MARTIN MARTIN |
| ECLI | ES:TS:1988:3236 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 617.-Sentencia de 3 de mayo de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. D. Paulino Martín Martín.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Núcleo de población. Terminal de Aeropuerto internacional.
Cómputo de la población.
NORMAS APLICADAS: Artículo 3.° 1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril .
DOCTRINA: Una jurisprudencia reiterada ha puesto de relieve que para el cómputo de la población
puede tenerse en cuenta la flotante, de tránsito o habitantes transitorios, junto a los censados y los
de hecho que puedan existir, y en la Terminal del Aeropuerto pasan de diez mil, más los dos mil y
pico que permanentemente prestan servicios y realizan trabajos, por lo que se dan con exceso los
requisitos para poderla considerar como un núcleo apto y necesitado del establecimiento de una
farmacia.
En la villa de Madrid, a tres de mayo de mil novecientos ochenta y ocho.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel; bajo la dirección de Letrado; siendo parte apelada doña Catalina ; representada por el Procurador don Antonio Francisco García Díaz, bajo la dirección de Letrado; contra sentencia dictada por la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid, de fecha 27 de octubre de 1984 ; sobre denegación de apertura de nueva oficina de farmacia.
Ante la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid se ha seguido el recurso número 314/1983, promovido por doña Catalina y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, sobre denegación de apertura de nueva oficina de farmacia (inicialmente fue el recurso número 111 de 1981 de la Sala Tercera Jurisdiccional de la propia Audiencia Territorial).
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 27 de octubre de 1984, en la que aparece el fallo que dice así: «Fallamos: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Catalina contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos y del Consejo General, debemos declarar y declaramos la nulidad de las resoluciones impugnadas las que dejamos sin efecto por ser contrarias al ordenamiento jurídico, debiendo acceder se y autorizarse la oficina de farmacia solicitada por la recurrente. Sin hacer condena en costas.»
La referida sentencia se basa, entre otros, en los siguientes Fundamentos de Derecho: Primero: Que como consecuencia de un concurso convocado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a través de la Subsecretaría de Aviación Civil, le fue adjudicado a doña Catalina el local número 1115 sito en el nuevo Terminal Internacional del Aeropuerto de Madrid-Barajas con el objeto de instalar una farmacia, habiéndose otorgado el contrato definitivo, por cuyo motivo dirigió instancia en 17 de octubre de 1979 al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid en súplica de que se le autorizase la apertura de una farmacia en dicho local, para cuyo fin exclusivo le había sido asignado, y como no concretase en qué precepto se fundaba, por el colegio se le concedió un plazo de diez días y en un nuevo escrito alegó los razonamientos que estimó pertinente, especificando que por tratarse de un caso especial no se podría precisar en qué apartado del artículo 3.° del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, se debía incluir, sin bien creía que podía ser en el a), siéndole denegada en resolución de 13 de marzo de 1980, argumentando que no reunía los requisitos del apartado a) que había citado la recurrente -que se refiere a la apertura de una nueva farmacia cuando las cifras de habitantes del municipio se hayan incrementado en
5.000 habitantes aunque existiese un exceso en el cómputo total de farmacias en relación con el censo de población-, sin informarle ni reflexionar del error que había cometido al mencionar el apartado a), toda vez que por la simple lectura del artículo 3.° del citado Real Decreto del Colegio de Farmacéuticos tenía que haber advertido que el único precepto aplicable podría ser el apartado b) ya que se trataba de un núcleo de población separado de al menos 2.000 habitantes; y promovido recurso de alzada el Consejo General de Colegios Oficiales lo desestimó en reuniones del Pleno de los días del 19 y 20 de junio de 1980; que finalmente interpuso recurso contencioso-administrativo haciendo constar que la solicitud de farmacia se realiza al amparo del artículo 3.º 1, b), por quedar emplazada en un núcleo de población diferenciado y separado del centro urbano, que tiene una población de 2.410 personas de permanencia en los servicios y puestos de trabajo de manera fija, y contando además con una población flotante constituida por una media diaria de viajeros de 10.809 pasajeros, existiendo una distancia muy superior a los 500 metros que exige el Real Decreto respecto a las farmacias más próximas y tiene una superficie de 60 metros cuadrados, añadiendo que precisamente ningún farmacéutico ha formulado oposición, evidentemente dada la distancia y aislamiento existente, habiéndose opuesto el Consejo General insistiendo en primer lugar en que el Colegio no tenía obligación de instruir e informar a la solicitante, sino atenerse y limitarse a tramitar la petición de acuerdo con el contenido expresado en la misma, y en cuanto al fondo la oposición se centra en que el Aeropuerto no es un núcleo de población y además el local no reúne las condiciones de salida a vía pública y de la superficie exigida, presentando certificado en el que consta haberse abierto una farmacia en el Aeropuerto el 26 de julio de 1965. Tercero: Que desde otras puntualizaciones la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la materia que es general o restrictiva en la legislación farmacéutica y la correspondiente interpretación, por prestarse a equívocos dada la normativa regla-excepción o contra-excepción que representa, ha mantenido el criterio y principio seguro de la orientación pro-apertura a favor de la libertad, dado el sentido de servicio público impropio que supone y el interés público que debe primar en favor del consumidor siempre resultará mejor atendido con mayor número de establecimientos farmacéuticos (S. 5 octubre 1983, Ar. 5830, y otros). Cuarto: Que respecto a la instalación de la farmacia que se solicita en el local número 1115 de la Terminal Internacional del Aeropuerto de Barajas al amparo del supuesto 1 .b, del artículo 3.° del Real Decreto de 14 de abril de 1978, en relación con el número de habitantes del núcleo de población, una vez declarado que no es aplicable la Orden de 21 de noviembre de 1979, se ha de partir de la legislación precedente no derogada y de la doctrina del Tribunal Supremo que ha venido estableciendo que no es necesario una propia sustantividad o delimitación del núcleo y menos en el sentido material o físico de conjunto de edificaciones aglutinadas sin solución de continuidad," sino que lo importante es que la nueva instalación suponga una mejor servicio (sic.) a un núcleo de población de la entidad que la norma señala, siendo suficiente que la nueva oficina de farmacia se vea rodeada de un núcleo o masa de población superior al mínimo exigido, y el supuesto de autos constituye evidentemente un aglutinante de población con una independencia y autonomía para poderlo entender forma un núcleo realmente necesitado y a veces con urgencia de un servicio de farmacia para la consiguiente mejor atención y servicio a la población que lo forma, sin olvidar la preponderancia del interés general que debe prevalecer sobre los intereses profesionales; y en cuanto a la determinación del número de habitantes que forman dicho núcleo, la jurisprudencia en supuestos especiales ha tenido en cuenta a efectos del cómputo la población flotante, de tránsito o habitantes transitorios, junto a los censados y los de hecho que puedan existir, y en esta terminal pasarán de 10.000 más los 2.000 y pico que permanentemente prestan servicios y realizan trabajos personas diarias las que asisten según certificación aportada, por lo que se dan con exceso los requisitos para poderlo considerar como un núcleo apto y necesitado del establecimiento de una farmacia ( SS 22 de junio y 22 de septiembre de 1982 -Ar. 4827 y 5478-, 21 de marzo de 1974, Ar. 1432-, 14 de febrero de 1978 -Ar. 633), 10 de junio y 29 de septiembre de 1981 -Ar. 2604 y 3938 y finalmente la reciente de 21 de marzo de 1983 -Ar. 1452 -). Quinto: Que la existencia prevista en el artículo 2.ª) del Real Decreto de 14 de abril de 1978, de que los locales tengan acceso libre directo y permanente a una vía pública, también se cumple en el caso aquí debatido ya que el local 1115 que es el asignado a la recurrente en la Terminal Internacional tiene salidas y acceso desde la vía pública a través de una zona peatonal la amplia zona cubierta de paso libre para todos los peatones, sin carácter privado y que puede ser usada por todos los viajeros, acompañantes y público en general, tanto el constituido por la población de hechos como la flotante, muy similar a aquellos casos que desde la vía pública tiene acceso a través de zonas ajardinadas exclusivamente para peatones, y que el Tribunal Supremo ha entendido como acceso directo a la vía pública (S. 23 de febrero de 1982, Ar. 1621 ), y en cuanto a la superficie el certificado que obra en el expediente acredita que tiene los 60 metros cuadrados que se exigen en el artículo segundo, sin que pueda ser obstáculo que se hubiese autorizado una farmacia en el Aeropuerto en 26 de julio de 1965, por corresponder a la otra zona donde se encuentra el Terminal Nacional, y por otra parte el precedente de haberse autorizado aquélla supone un antecedente más que suficiente para ahora conceder otra en el otro Terminal.»
Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 20 de abril de 1988, en cuya fecha tuvo lugar.
Visto: Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Paulino Martín Martín, Magistrado de esta Sala.
Se aceptan en lo esencial los razonamientos jurídicos contenidos en los Considerandos 1, 3, 4 y 5 de la sentencia apelada.
Los motivos en que se apoya la pretensión de apelación -a pesar de su extensión y brillantez- no logran desvirtuar la argumentación jurídica en que se apoya el fallo estimatorio dictado por la sentencia de la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid de 27-10-84 (R.° 314/83) al dejar sin efecto la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de día 19 y 20 de junio de 1980, en cuanto desestimatorios de España de día 19 y 20 de junio de 1980, en cuanto desestimatorio de la alzada frente al acuerdo del Colegio de Madrid de 13 de marzo anterior y declarar, en consecuencia, el derecho de la farmacéutica doña Catalina a que se le otorgue autorización, al amparo del supuesto 1.b) del artículo 3 del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, para la apertura de una oficina de farmacia en el local número 1115 de la nueva terminal Internacional del Aeropuerto Madrid-Barajas.
Frente al tema de la inadmisibüidad planteada en cuanto se afirma una extralimitación de facultades por parte del órgano jurisdiccional de instancia -al olvidar el carácter revisor de la jurisdicción- al anular indebidamente el acto administrativo denegatorio, debe y puede sostenerse la tesis de la sentencia apelada, dada la falta de solidez de la pretensión impugnatoria. En efecto, en nuestro sistema contencioso el acto administrativo (expreso o presunto, etc.) es presupuesto procesal del proceso pero nada más en cuanto que la propia Ley -Exp. de Motivos- le atribuye el carácter de plena instancia jurisdiccional, con la consecuencia, artículo 83 de la Ley, apartado 2, de que la sentencia estimará el recurso cuando el acto o disposición incurriere en cualquier forma de infracción del Orden jurídico, incluida la desviación de poder. Por eso mal puede, en este caso, hablarse de extralimitación dado que el Tribunal falla respetando los principios de congruencia y contradicción. No puede ignorarse que la actora al formular su petición al Colegio en escrito de 17- 10-79 facilita todos los datos o antecedentes de hechos precisos para entender cabal la solicitud en cuanto explicita -y documenta- las circunstancias concurrentes en el caso especial o singular que plantea, esto es, solicitud de apertura de nueva oficina en el local número 1115 (construido y adjudicado específicamente para tal fin) de la Nueva Terminal Internacional del Aeropuerto Madrid- Barajas. Y por ello el Colegio disponía desde el principio de todos los elementos indispensables para dar a la petición una respuesta adecuada, porque lo importante era que la solicitud de apertura apareciese documentada, constando todas las circunstancias exigidas para acreditar la concurrencia de los requisitos subjetivos y objetivos precisos para la autorización, resultando inoperante que la actora al contestar al requerimiento del Colegio dijese que creía que el supuesto era el 1.a del artículo 3 del Real Decreto 909/78, ya que la Administración Colegial venía obligada legalmente, artículo 93.1 y concordante de la Ley de Procedimiento Administrativo en relación con el artículo 5 de la Ley de Colegios, etc., a resolver cuantas cuestiones se dedujesen de la petición formulada así como de las derivadas del expediente y es claro que no podía escudarse en una interpretación estrecha o formalista -atenerse al supuesto del crecimiento de poblaciónpara denegar la petición cuando claramente constaban las circunstancias del caso referido a una petición de establecimiento en un ente (aeropuerto) singular y de características propias que en base de una exégesis lógica y finalista del artículo 3 del Real Decreto conduciría necesariamente a la subsunción de la petición en el supuesto 1.b como incluso precisó la propia interesada en su escrito de alzada de 11 -4-80 y que no fue considerado por el Consejo General al resolver mediante el acuerdo recurrido y reiterar simplemente los razonamientos de la instancia. Por ello puede afirmarse que la cuestión planteada no ha sufrido alteración alguna a lo largo de la vía administrativa y procesal y que la precisión de la causa de la petición, supuesto 1
.b del artículo 3 del Real Decreto citado, fue formulada en el recurso de alzada por lo que, en ningún caso, se produjo desviación procesal (no cabe confundir cuestión o materia litigiosa con los motivos o razones que fundamentan la pretensión, sentencias de 28 de enero de 1976, 25 de enero y 8 de marzo de 1978, etc.) y por ello el Tribunal de instancia pudo y debió examinar el tema litigioso planteado en toda su amplitud y estimar el recurso, como hizo, al entender con acierto la concurrencia de los requisitos exigidos para la autorización de una nueva oficina en el local adscrito al efecto en la Terminal Internacional del Aeropuerto Madrid-Barajas.
En definitiva y en base de los razonamientos contenidos en la sentencia apelada e incorporados a la presente, al ser aceptados, procede la desestimación del recurso sin que proceda formulación alguna sobre costas al amparo del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional .
Que declarando no haber lugar a la declaración de inadmisibilidad deducida, debemos, asimismo, desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 513/87 promovido por el Procurador señor Reynolds en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, contra la sentencia dictada por la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid de 27 de octubre de 1984 (recurso 314/83); sentencia que confirmamos por ser conforme a derecho y todo ello sin declaración expresa sobre costas.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Paulino Martín Martín. Julián García Estartús.-Francisco Javier Delgado Barrio.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Paulino Martín Martín, de lo que, como Secretario, certifico.-José María López-Mora Suárez.- Rubricado.
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