STS 1295/2009, 9 de Diciembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1295/2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 09 Diciembre 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de fecha veinticinco de febrero de dos mil nueve. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, Lorenza, representada por la procuradora Sra. Galdiz de la Plaza, y como parte recurrida Cirilo, representado por la procuradora Sra. Galán Padilla . Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Zaragoza, instruyó sumario nº 3-2007, por delito de agresión sexual y delito continuado de prostitución y corrupción de menores, contra Cirilo, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha veinticinco de febrero de dos mil nueve, con los siguientes hechos probados: PRIMERO.- Javier habitaba, en calidad de arrendatario, en el piso NUM000 NUM001 del inmueble n º NUM002 de la CALLE000 de la localidad de Zaragoza, conviviendo con él, Lorenza y sus tres hijos menores, entre los que se encontraba la menor Esther, a la sazón de cinco años de edad.
Por razones de amistad con el inquilino referido, visitaba la vivienda Cirilo, mayor de edad, sin antecedentes penales.
El día 7 de octubre de 2.006, Cirilo acudió al domicilio referido, yendo a la habitación, con el pretexto de arreglar el ordenador, de la menor Esther, a la que, tras una primera negativa, sentó en sus rodillas, y sin solución de continuidad la hizo objeto de tocamientos, frotando y manoseando sus genitales, tras meter la mano, salvando la ropa que portaba, marchándose en un momento no precisado tras dichos tocamientos.
La menor Esther presenta, a partir de entonces, alteraciones del sueño, no controla esfínteres, presenta cambios de humor y un comportamiento hiperactivo ansioso con frecuentes intentos de llamar la atención.
Tras la denuncia interpuesta, el día 9 de Octubre de 2.006, encontrándose detenido Cirilo prestó su consentimiento ante el Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción 10 de Zaragoza y dos policías nacionales para llevar a cabo el registro de su domicilio, registro que se realizó en el domicilio sito en el piso NUM003, de la CALLE001 nº NUM004, por funcionarios policiales y sin la presencia del Secretario Judicial, ocupándose tres discos duros, un porta cedes contenido 8 cds con leyenda xxx, un porta cds conteniendo 14 cds con la leyenda "la maldición II", un porta cds conteniendo 30 cds con la leyenda play station, un porta cds, conteniendo 28 cds con la leyenda Halo, un porta cds conteniendo 10 cds con la leyenda Fotos en CD&DVD, un porta cds conteniendo 35 cds, con la leyenda conspiracy, 23 cds con sus cajas, 4 cds con caja Rom Gba y una cinta de video, igualmente; tras el examen del ordenador y los discos ya referidos, se comprobó que en diferentes fechas, descargó de la red informática, ficheros de contenido pornográfico y de contenido sexual en las que figuraban menores de edad de trece años.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: ABSOLVEMOS LIBREMENTE al procesado Cirilo, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de agresión sexual en la modalidad de violación y del delito de facilitación de la exhibición de material pornográfico en el que intervienen menores, de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y acusación particular, declarando la mitad de las costas de oficio.
Condenamos al procesado Cirilo, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor de un delito de abuso sexual, ya circunstanciado, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas en cuantía de su mitad.
Cirilo indemnizara a la menor Esther en la cantidad de dos mil euros, dicha cantidad devengará el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Se acuerda imponer a Cirilo la medida de prohibición de comunicación por cualquier medio con la menor por tiempo de tres años, y la de prohibición de aproximación a la menor a una distancia de doscientos metros, y por igual tiempo.
Firme que sea esta resolución instrúyase a la perjudicada del contenido de la Ley 35 de 11 de Diciembre de l.995 reguladora de las ayudas a víctimas de delitos violentos y de delitos sexuales
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Lorenza, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. SEGUNDO .- A tenor de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida Cirilo, impugnaron todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 24 de noviembre de 2009.
En sentencia dictada el 25 de febrero de 2009, la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Zaragoza absolvió al acusado Cirilo del delito de agresión sexual en la modalidad de violación y de un delito de facilitación de la exhibición de material pornográfico en el que intervienen menores, y le condenó como autor de un delito de abuso sexual a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de la mitad de las costas procesales.
Los hechos por los que se le condena, expuestos de forma sucinta, consistieron en que, el día 7 de octubre de 2006, el acusado acudió al domicilio de su amigo Javier, en la CALLE000, de Zaragoza, y con el pretexto de arreglar el ordenador de la menor Esther, de cinco años de edad, la sentó en sus rodillas y realizó tocamientos en los genitales de la pequeña, frotándolos y manoseándolos tras introducir la mano por su ropa interior. Como consecuencia de ello, la menor presenta alteraciones de sueño, no controla esfínteres y padece también cambios de humor y un comportamiento hiperactivo ansioso, con frecuentes intentos por llamar la atención. Con tal motivo se realizó una diligencia de registro en su domicilio en el que se le ocupó material pornográfico relativo a menores que la sentencia de instancia no tuvo en cuenta por haberse practicado la diligencia sin cumplimentar los requisitos legales imperativos.
La acusación particular formula recurso de casación alegando dos motivos, el primero por infracción de ley y el segundo por error en la apreciación de la prueba.
Como primer motivo, y en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., impugna la acusación particular la nulidad probatoria declarada en la sentencia por haberse practicado la diligencia de entrada y registro sin haberse obtenido legalmente el consentimiento del acusado. Éste se hallaba detenido cuando dio el consentimiento y pese a ello no fue asistido de letrado al prestarlo, razón que llevó a la Sala de instancia a declarar la nulidad radical de la diligencia de registro apoyándose en tres sentencias de este Tribunal (SSTS 2-12-1998, 13-3-2000 y 3-4-2001 ).
La parte recurrente no cuestiona la falta de consentimiento legítimo del acusado ni por tanto la aplicación de ese motivo de nulidad, pero alega, en cambio, que la falta del consentimiento no es fundamento bastante para anular el registro, dado que se había dictado también un auto autorizándolo para suplir la posible negativa del interesado a la práctica de la diligencia. Señala al respecto la parte recurrente que en el folio 3 consta el oficio policial solicitando el auto de entrada y registro, y en el folio 8 figura la autorización judicial, por lo que la diligencia no debió anularse y, por el contrario, debió validarse el hallazgo del material pornográfico intervenido en el curso del registro.
La pretensión de la parte recurrente es contradicha por el Ministerio Público, que en su escrito de alegaciones pone de relieve que el auto autorizando la diligencia de registro dictado el 9 de octubre de 2006 no se ajusta a los cánones establecidos por la jurisprudencia de esta Sala para autorizar el acceso al domicilio del imputado, puesto que se trata de un auto estereotipado en el que no se concretan datos esenciales relativos al momento y forma de practicar la diligencia y al delito que se investiga.
La lectura del auto (folios 8 y 9 de la causa) permite apreciar que, en efecto, se trata de un auto-modelo en el que se obvian datos relevantes sobre el contenido de la diligencia. Y así, se observa, en primer lugar, que en la fundamentación se dice que no se puede pedir el consentimiento del imputado para acceder al domicilio porque la operatividad del registro requiere no dar cuenta al interesado de la posible práctica de la diligencia. Ello se contradice, sin embargo, con lo que consta en el proceso, en el que se reseña que se pidió la autorización del imputado y éste la dio, si bien, tal como ya se anticipó, no se consideró válida por prestar el consentimiento el detenido sin la intervención de letrado.
Tal contradicción se debe, obviamente, a que se trata de un auto estereotipado en el que se rellena una parte mínima del mismo con algún dato del caso concreto, y en el resto de la motivación, que cubre casi su totalidad, se respeta el impreso que se utiliza como modelo.
Además, el auto concede la autorización para investigar un delito de violación, sin hace referencia expresa al delito relativo a la facilitación de la exhibición de material pornográfico.
De otra parte, el registro se ha practicado sin la presencia del Secretario Judicial, a pesar de que el auto lo imponía de forma expresa y específica, imposición que se ordena también en el art. 569, párrafo cuarto, de la LECr . : "El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes".
A este respecto, en la STS 924/2007, de 14 de noviembre, se afirma que " la presencia del secretario judicial en la diligencia es un presupuesto de la admisibilidad de la prueba, ya que por la naturaleza misma del registro domiciliario, de imposible reproducción, es preciso que en el momento de su práctica asista el secretario judicial que con su presencia garantiza la legalidad de la ocupación, precisamente por ser ajeno a la actuación policial y como garante en ese momento de la legalidad procesal de la actuación. Sólo así quedan salvaguardados los derechos del imputado en el Plenario, desde el respeto al derecho a contradecir, lo que sólo de forma limitada cabe efectuarlo en relación a un registro domiciliario en el que la presencia del secretario sirve de garantía al exacto cumplimiento de la ley procesal. En definitiva, existió una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Se vulneró el art. 18-2º de la Constitución, y en definitiva, la nulidad del registro deja en total orfandad probatoria la condena al privarle de toda prueba de cargo por lo que también se vulneró el derecho a la presunción de inocencia que también se alega en el motivo segundo de los formalizados ".
En el mismo sentido de declarar la nulidad de la diligencia y del material probatorio obtenido en la misma se pronuncia la STS 736/2008, de 17 de noviembre . Y en cuanto a las funciones que cumple el Secretario en el registro domiciliario, argumenta la STS 1189/2003, de 23 de septiembre, que tiene una triple finalidad: como garantía de legalidad, asegura el cumplimiento de los requisitos legales; como garantía de autenticidad, se robustece de certeza lo ocurrido en el registro y se garantiza la realidad de los hallazgos descubiertos; y como garantía judicial, en la medida que el Secretario forma parte integrante del órgano jurisdiccional autorizante de la diligencia, se garantiza que la intromisión al derecho fundamental se realice dentro de los límites dispuestos en la resolución judicial.
Por consiguiente, la nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado se ajusta a derecho, y así lo ha entendido también el Ministerio Público en su escrito de alegaciones, tal como se reseñó anteriormente. Y como el núcleo de la prueba de cargo con respecto al delito de exhibición de pornografía infantil aparece integrado por el material pornográfico que se halló con motivo de la diligencia de registro practicada para investigar un delito de violación, ha de concluirse que, una vez descartada esa prueba, se carece de base probatoria para fundamentar la condena.
La parte recurrente pretende fundamentar la hipótesis acusatoria en las manifestaciones prestadas por el propio acusado. Sin embargo, al margen de que contienen también un importante contenido exculpatorio, se trata de una prueba personal que ha de ser apreciada y calibrada por el Tribunal de instancia con arreglo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, sin que esta Sala de casación pueda suplir o modificar la convicción de la Audiencia Provincial al tratarse de una sentencia absolutoria y no haber percibido directamente la prueba con arreglo a las pautas garantistas que se han reseñado.
Se desestima, en consecuencia, el primer motivo de recurso.
1. Por el cauce que prevé el art. 849.2º de la LECr., se alega como segundo motivo el error en la apreciación de la prueba por no haber condenado el Tribunal de instancia al acusado como autor de un delito de abuso sexual del art. 182 del C. Penal (introducción de miembro corporal por vía vaginal), y sí solo por un delito de abuso sexual del art. 181.1, 2 y 4 . Aduce la parte recurrente que concurre prueba de cargo evidenciadora de que el acusado le introdujo un dedo en la vagina a la menor de edad.
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Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:
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Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.
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El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
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El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.
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Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
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En el presente caso la parte recurrente cita como prueba documental a los efectos del art. 849.2º de la LECr . las declaraciones prestadas en el curso de la causa por la víctima menor de edad, de las cuales se hace una relación exhaustiva en el escrito de recurso en orden a constatar su veracidad; también cita el informe médico relativo a las secuelas psíquicas que le quedan a la menor; y, por último, el informe psicológico sobre el testimonio emitido por ésta.
Pues bien, ninguna de esas pruebas tiene el carácter de documental a los efectos del art. 849.2º de la LECr ., sino de pruebas testificales y periciales documentadas; ni tampoco se está ante documentos autosuficientes o literosuficientes; y, finalmente, aparecen además contradichas por otras pruebas, cuales son el informe médico ginecológico sobre la menor y las manifestaciones del propio acusado.
No se da, por consiguiente, ninguno de los supuestos del art. 849.2º para apreciar el error probatorio sobre la base de una prueba documental que lo evidencie. Pero es que, al margen de lo anterior, la Audiencia fundamentó su convicción sobre un informe ginecológico del que no se desprenden indicios objetivos que permitan inferir que el acusado haya introducido el dedo en la vagina de la víctima. Según manifestó el perito Sr. Carlos Ramón en la vista oral del juicio, la introducción de un dedo en la vagina conlleva la rotura del himen, circunstancia que no padeció la niña. Esto se contradice además con la queja de dolor que puso de relieve la víctima y viene pues a cuestionar el testimonio de cargo en ese punto concreto.
La apreciación probatoria se ajustó por tanto a los cánones de razonabilidad y a las máximas de experiencia que se aplican en casos similares al ahora enjuiciado.
Por lo demás, conviene incidir en que las pruebas cuya valoración cuestiona la parte recurrente son sustancialmente pruebas personales. Ello tiene especial relevancia cuando se trata de anular una sentencia absolutoria. Y es que no conviene olvidar los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 75/2004, 94/2004, 128/2004, 192/2004, 200/2004, 14/2005, 19/2005, 27/2005, 31/2005, 43/2005, 78/2005, 105/2005, 130/2005, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras ). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.
Si esa es la doctrina restrictiva que se está aplicando por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para revisar la apreciación de las pruebas personales por los tribunales de apelación cuando se impugnan sentencias absolutorias, ha de entenderse, en buena lógica procesal, que la restricción será todavía mayor cuando se trate de controlar el valor de las pruebas personales mediante un recurso de casación.
Así las cosas, y con base en todo lo razonado, debe desestimarse también este segundo motivo de impugnación, imponiéndose las costas del recurso a la parte recurrente (art. 901 de la LECr .).
III.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Lorenza contra la
sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de fecha 25 de febrero de 2009, dictada en la causa seguida por delito de facilitación de la exhibición de material pornográfico y de otro de abusos sexuales, y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Zaragoza, con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Joaquin Delgado Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
