STS, 10 de Diciembre de 2009

Los hechos más relevantes a tener en cuenta y que dieron lugar a la presente reclamación son los siguientes:

1) La sociedad "Restaurante Scala Barcelona, S.A." fue constituida el 11 de diciembre de 1974, siendo su objeto social la explotación del negocio de restaurantes, cafeterías, bares, hoteles, hostales, moteles, salas de fiestas, variedades, discotecas, espectáculos musicales, teatrales y cinematográficos y artículos y sastrería teatral. El capital social se estableció inicialmente en 300.000 ptas., representado por 30 acciones al portador de 1.000 ptas. de valor nominal, que fueron suscritas y desembolsadas por don Juan Ramón, don Maximo y don Clemente .

2) El 28 de diciembre de 1989, la Junta General Extraordinaria de Accionistas de la citada sociedad acuerda por unanimidad aumentar el capital social en 220.010.000 ptas., mediante la emisión al cambio de

22.001 acciones al portador de 10.000 ptas. nominales cada una de ellas, siendo suscritas en su totalidad por la compañía "Producciones Scala, S.A.", cuyo importe desembolsa con la cancelación parcial del crédito que tenía contra "Restaurante Scala, S.A.".

3) El 16 de diciembre de 1992 se inscribe en el Registro Mercantil la transformación de la sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada.

4) El 22 de diciembre de 1992, los Sres. Clemente Juan Ramón Maximo y "Producciones Scala, S.A." venden la totalidad de las participaciones sociales de "Restaurante Scala Barcelona, S.L.", continuando los primeros como administradores solidarios de la mercantil hasta el 18 de diciembre de 1992, fecha en que la Junta General designa al Sr. Maximino como nuevo administrador único.

5) De los datos del Registro Mercantil no se desprende que la empresa hubiera entrado en fase de liquidación ni en estado de suspensión de pagos o quiebra, pese a lo cual, no consta que presentara ni la declaración por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente a 1993 y sucesivos ejercicios, ni la declaración anual de operaciones con terceros del año 1992 y posteriores, ni ingresó las retenciones del

I.R.P.F. desde el segundo trimestre de 1992, ni las autoliquidaciones del IVA desde 1993, no habiendo presentado ningún tipo de autoliquidación desde entonces.

6) En fecha 9 de marzo de 1993, el abogado del Sr. Maximino manifestó que la empresa había tenido actividad hasta junio de 1992.

7) El 3 de mayo de 1993 se dictó la declaración de fallido de la sociedad deudora, así como un acuerdo de adopción de medidas cautelares ante la posibilidad de que los Sres. Clemente Juan Ramón Maximo fueran declarados responsables subsidiarios y la existencia de circunstancias que suponían una dificultad para la satisfacción del crédito.

8) A la vista de los anteriores hechos, el 5 de marzo de 1996, el Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Cataluña dictó Acuerdo por el que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 40.1.de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria

(L.G.T.), se declaraba la responsabilidad subsidiaria de don Maximo y don Clemente, en su calidad de administradores de la Sociedad deudora a la Hacienda Pública "Restaurante Scala Barcelona, S.L.", cuyo importe ascendía a 353.370.711 ptas, con exclusión de las sanciones y del recargo de apremio, por considerar que aquellos, al no «promov[er] la liquidación y disolución de la sociedad cuando la empresa cesó en sus actividades eludiendo el procedimiento que la norma mercantil impone en estos casos en garantía del cumplimiento de las obligaciones pendientes», incurrieron en «una grave negligencia recogida en la Ley General Tributaria» (folios 1 a 12 ).

Con fecha 4 de octubre de 1996, el Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación dictó nuevo Acuerdo por el que se rectifica el dictado el 5 de marzo de 1996 en lo referente la cuantía de la responsabilidad que se imputa en aquel, quedando ahora fijada en 255.366.116 ptas., una vez deducido el importe de los recargos que por error se habían incluido (folios 1007 a 1012).

Contra el Acuerdo de 5 de marzo de 1996, don Maximo, por escrito presentado el 6 de mayo de 1996, interpuso reclamación económico-administrativa núm. 6081/96 que fue desestimada por Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional (T.E.A.R.) de Cataluña de fecha 22 de octubre de 1998.

Frente a la resolución del T.E.A.R. de Cataluña, el 17 de septiembre de 1999, el Sr. Maximo interpuso recurso de alzada (R.G. 7145-99; R.S. 1261-00), ratificándose en las alegaciones en su día formuladas ante la Dependencia Regional de Recaudación, en concreto, a) que no se había demostrado que la Sociedad cesó en su actividad, b) que no concurrían en el recurrente los requisitos necesarios para la derivación de responsabilidad, conculcándose el principio de presunción de inocencia, y, c) que el interesado había cesado en sus funciones de administrador el 18 de diciembre de 1992, por lo que la responsabilidad por las deudas existentes en ese momento debía exigirse a quién ostentaba la función de administrador al cese de la actividad empresarial.

El Tribunal Económico-Administrativo Central (T.E.A.C.) dictó Resolución de 24 de mayo de 2001 desestimando el recurso de alzada interpuesto y confirmando tanto el acuerdo recurrido como los actos de gestión a que el mismo se refería.

Mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2002, la representación procesal de don Maximo interpuso recurso contencioso-administrativo núm. 182/2002, formalizando demanda por escrito presentado el 6 de septiembre de 2002 en el que solicita se dicte sentencia estimando el recurso interpuesto contra la resolución del T.E.A.C. «por el concepto de derivación de responsabilidad, [y se] anule, revoque y deje sin efecto dicha resolución».

La parte recurrente reiteró en su demanda los argumentos ya esgrimidos anteriormente, en síntesis, que «la Administración tributaria, ha[bía] efectuado una derivación de responsabilidad por cese de la actividad de la entidad Restaurante Scala S.L. sin probar en absoluto el momento de dicho cese y por ende si en dicho momento el hoy recurrente era administrador y sin probar, tampoco, salvo declaraciones genéricas de presunciones de culpabilidad, que concurría un mínimo de culpa o negligencia que hiciera posible la aplicación del» art. 40.1 de la L.G.T .

Tras el escrito de oposición del Abogado del Estado y una vez formuladas conclusiones por ambas partes, la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia, de fecha 26 de abril de 2004, desestimando el recurso interpuesto y declarando ajustada a derecho la resolución impugnada.

En lo que interesa para la resolución del presente recurso, la Sentencia, reiterando los fundamentos ya expuestos en la Resolución dictada por la misma Sala y Sección, en fecha 22 de abril de 2002, en el recurso núm. 970/2000 interpuesto por el «hermano del hoy actor y administrador asimismo de la misma sociedad deudora, [que] invoc[ó] iguales motivos de impugnación», llegó a las siguientes conclusiones: a) que atendiendo al expediente de apremio instruido a Restaurante Scala, S.L., «el recurrente junto con su hermano eran los administradores solidarios [de la citada mercantil] hasta el día 18 de diciembre de 1992 en que fue nombrado administrador único una tercera persona, con posterioridad al inicio del procedimiento recaudatorio por determinadas liquidaciones tributarias (por IVA, IRPF, ...), trasladando el domicilio social en la misma fecha»; b) que estaba acreditado que la sociedad «el 20 de octubre de 1991 se dio de baja en dos epígrafes de Licencia Fiscal» y ni «presentó Licencia Fiscal ni liquidación en 1992 del epígrafe en que se dio de alta el 1 de julio de 1991», ni «declaración por el Impuesto de Sociedades correspondiente a 1993 ni sucesivos, ni tampoco presentó declaración anual de operaciones con terceros correspondientes al año 1992 ni sucesivos, ni ingres[ó] Retenciones de Trabajo Personal desde el segundo trimestre de 1992, ni presentó autoliquidación por IVA después de 1993»; c) que «solicitada información a la Tesorería de la Seguridad Social para que remit[iera] una relación de trabajadores en los años 1992 y 1993, informó que no exist[ían] antecedentes en esos años»; d) que las «numerosas diligencias de constancia de hechos obrantes en el expediente acreditan que en diciembre de 1991, principios de 1992, abril y julio de 1992, el local se encontraba cerrado, con síntomas de abandono, retirada de rótulos comerciales y sin ningún indicio de presencia en el interior»; e) que según declaró el nuevo administrador, «la sociedad cesó a finales de 1991, en concreto, en octubre, y que en 1992 sólo atendió pagos que tenía pendientes»; f) que según consta en «escritura de 22 de diciembre de 1992, fue vendida la totalidad de las 5.235 participaciones sociales al nuevo administrador por importe de una peseta por participación, quedando a partir de ese momento totalmente descapitalizada»; g) que el «3 de mayo de 1993 fue dictada la declaración de fallido de la Sociedad deudora, iniciándose después el expediente de derivación de responsabilidad»; h) que de lo expuesto hasta ahora, había «quedado debidamente acreditado el cese de actividad de la sociedad deudora, a que alude la resolución impugnada»; y por último, i) que «no cabe apreciar violación alguna del principio constitucional de presunción de inocencia, ya que las deudas tributarias fueron originadas al no cumplirse con los deberes fiscales durante el periodo en que [el recurrente] ejerció como administrador, recayendo sobre los administradores la obligación de llevar a cabo las actuaciones precisas para el cumplimiento de las obligaciones tributarias que correspondan a las sociedades que administran, y entre ellas, en su caso, las de instar los correspondientes procedimientos concursales» (FD Cuarto).

Mediante escrito presentado el 12 de mayo de 2004, la Procuradora doña María Jesús González Díez, en representación de don Maximo, solicitó se tuviera por preparado recurso de casación contra la citada Sentencia de 26 de abril de 2004 de la Audiencia Nacional ; posteriormente, por escrito presentado el 1 de octubre de 2004, formalizó la interposición del recurso, planteando un único motivo de casación al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, en el que denuncia que la resolución impugnada, al «estima[r] que [su] mandante ha incurrido en responsabilidad, a tenor del artículo 40.1, párrafo 2º de la Ley General Tributaria, porque, habiéndose acreditado que la sociedad había cesado [...] no se cumplieron ciertos deberes fiscales durante el tiempo en que [su] mandante fue administrador de la compañía», infringe el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa al mismo, teniendo en cuenta que, por un lado, «esta supuesta obligación jurídica no existe en parte alguna, sobre todo después de que fue derogado el artículo del Código de Comercio que obligaba a presentar la quiebra voluntaria en un plazo determinado»; y, por otro lado, que a «la Administración incumbía la carga de la prueba de que era procedente la promoción de un procedimiento concursal, de que existían medios para ello, de que era [su] mandante quién podía promoverlos, etc.» (págs. 8-13).

Por Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 5 de octubre de 2006, se declaró la admisión del recurso de casación interpuesto «en lo que se refiere a la impugnación de la liquidación por IVA 4T de los ejercicios 1988 y 1989, y la de IRPF-Retenciones de 1990 (4T)», inadmitiéndose el recurso «respecto de las demás liquidaciones impugnadas y la firmeza de la sentencia recurrida en lo que a este extremo respecta».

Mediante escrito presentado el 8 de marzo de 2007, el Abogado del Estado formuló oposición al recurso de casación, solicitando la desestimación del mismo por entender que «lo articulado de contrario carece totalmente de fundamentación», ya que «no se está en presencia en absoluto, de ningún acto de carácter sancionador», sino que tanto el art. 40.1 de la L.G.T . como la regulación de la derivación de responsabilidad «constituyen un mecanismo que se justifica por la necesidad, jurídica y económica, de cobrar deudas previamente impagadas»; se trata -prosigue la representación pública- «de hacer efectivo el principio general de obligatoriedad constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos» recogido en el art. 31.1 de la CE, pues de no ser así, «implicaría una discriminación, contraria como tal, al principio de igualdad» (pág. 2).

Recibidas las actuaciones, por Providencia de 1 de septiembre de 2009 se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se promueve por don Maximo, contra la Sentencia de 26 de abril de 2004, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestima el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 182/2002 instado por aquél contra la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de 24 de mayo de 2001, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña de 22 de octubre de 1998, que, a su vez, desestima la reclamación formulada contra el Acuerdo del Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Cataluña, de fecha 5 de marzo de 1996 (notificado en escrito de 17 de abril de 1996), por el que se declara responsable subsidiario al ahora recurrente del pago de las deudas tributarias contraídas por la entidad "Restaurante Scala Barcelona, S.L." (antes "Restaurante Scala Barcelona, S.A.") desde 1988 al segundo trimestre de 1992, con un alcance de 353.370.711 ptas., con exclusión de las sanciones y del recargo de apremio. El citado acuerdo se adoptó al amparo de lo dispuesto en el art. 40.1, párrafo segundo, de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (L.G.T.), precepto en virtud del cual « serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas ».

La referida Sentencia confirmó el citado acto de derivación de responsabilidad con fundamento en idénticos razonamientos que los empleados por la misma Sala y Sección en su Sentencia de 22 de abril de 2002 al resolver el recurso núm. 970/2000 (instado por el hermano del ahora actor y administrador de la misma sociedad deudora), esto es, en esencia, los siguientes. En primer lugar, que consta que « el recurrente junto con su hermano eran los administradores solidarios [del Restaurante Scala Barcelona, S.L. (antes S.A.)] hasta el día 18 de diciembre de 1992 en que fue nombrado administrador único una tercera persona, con posterioridad al inicio del procedimiento recaudatorio por determinadas liquidaciones tributarias (por IVA, IRPF, ...), trasladando el domicilio social en la misma fecha». En segundo lugar, que «ha[bía] quedado debidamente acreditado el cese de actividad de la sociedad deudora, a que alude la resolución impugnada», en la medida en que quedaba probado: a) «que el 20 de octubre de 1991 se dio de baja en dos epígrafes de Licencia Fiscal» ; b) que «no presentó Licencia Fiscal ni liquidación en 1992 del epígrafe en que se dio de alta el 1 de julio de 1991» ; c) que «no presentó declaración por el Impuesto de Sociedades correspondiente a 1993 ni sucesivos, ni tampoco presentó declaración anual de operaciones con terceros correspondientes al año 1992 ni sucesivos, ni ingresa Retenciones de Trabajo Personal desde el segundo semestre de 1992, ni presentó autoliquidación por IVA después de 1993 »; d) que « solicitada información a la Tesorería de la Seguridad Social para que remita una relación de trabajadores en los años 1992 y 1993, se informó que no existen antecedentes en esos años »; e) que « [l]as numerosas diligencias de constancia de hechos obrantes en el expediente acreditan que en diciembre de 1991, principios de 1992, abril y julio de 1992, el local se encontraba cerrado, con síntomas de abandono, retirada de rótulos comerciales y sin ningún indicio de presencia en el interior »; e) que según « declaración del propio nuevo administrador, la sociedad cesó a finales de 1991, en concreto, en octubre, y que en 1992 sólo atendió pagos que tenía pendientes »; f) que según « escritura de 22 de diciembre de 1992, fue vendida la totalidad de las 5.235 participaciones sociales al nuevo administrador por importe de una peseta por participación, quedando a partir de ese momento totalmente descapitalizada »; y, en fin, g) que con « fecha 3 de mayo de 1993 fue dictada la declaración de fallido de la Sociedad deudora, iniciándose después el expediente de derivación de responsabilidad ». En tercer lugar, que « no cabe apreciar violación alguna del principio constitucional de presunción de inocencia, ya que las deudas tributarias fueron originadas al no cumplirse con los deberes fiscales durante el período en que ejerció como administrador (cargo en el que permaneció desde el 11 de diciembre de 1974 hasta el 18 de diciembre de 1992), recayendo sobre los administradores la obligación de llevar a cabo las actuaciones precisas para el cumplimiento de las obligaciones tributarias que correspondan a las sociedades que administran, y entre ellas, en su caso, las de instar los correspondientes procedimientos concursales » (FD Cuarto).

Contra la citada Sentencia de 26 de abril de 2004, la representación de don Maximo interpuso recurso de casación alegando como único motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, la infracción por la citada resolución judicial del derecho fundamental a la presunción de inocencia garantizado en el art. 24.2 CE, así como la jurisprudencia que, en relación con el mismo, ha dictado el Tribunal Constitucional en las SSTC 36/1985, 52/1989, 95/1997, 7/1998, 68/1998, 81/2000 y 117/2002, al haber confirmado el órgano judicial de instancia el acto de derivación de responsabilidad en una circunstancia que no habría quedado acreditada, a saber, que al actor, como administrador de "Restaurante Scala Barcelona, S.L.", tenía la obligación de instar «los correspondientes procedimientos concursales».

Por su parte, frente a dicho recurso, el Abogado del Estado presentó escrito en el que solicita que se dicte Sentencia que declare no haber lugar a casar la recurrida, por las razones que se han expuesto en los Antecedentes.

Como hemos señalado, como único motivo de casación, don Maximo alega que la Sentencia impugnada en esta sede ha lesionado su derecho fundamental a la presunción de inocencia garantizado en el art. 24.2 CE . Para fundar dicha alegación el recurrente parte de las siguientes premisas:

1. que el art. 40.1 de la L.G.T . «tiene un claro carácter sancionador», dado que «está tratando de imponer responsabilidades a los Administradores por incumplimientos de la sociedad que administran» (págs. 8 y 9 del escrito de interposición del recurso); b) que la Sentencia de instancia estima que la presunción de inocencia ha quedado destruida porque, «habiéndose acreditado que la sociedad ["Restaurante Scala Barcelona, S.L."] había cesado y que no se cumplieron ciertos deberes fiscales durante el tiempo» en que el recurrente «fue administrador de la compañía», éste no habría instado «los correspondientes procedimientos concursales» (pág. 12); c) que, sin embargo, «esta es una supuesta obligación que no existe en parte alguna, sobre todo después de que fue derogado el artículo del Código de Comercio que obligaba a presentar la quiebra voluntaria en un plazo determinado», incumbiendo a la Administración «la carga de la prueba de que era procedente la promoción de un procedimiento concursal, de que existían medios para ello, de que era» el Sr. Maximo «quien podía promoverlos, etc.», no teniendo este último «la carga de probar la inexistencia de tal obligación». De todo lo anterior, en fin, concluye el recurrente que «la razón esgrimida en el fundamento cuarto de la Sentencia impugnada, último párrafo, no es suficiente para justificar que no se ha violado el principio constitucional de presunción de inocencia», por lo que habría resultado vulnerado dicho principio y la jurisprudencia que sobre el mismo ha dictado el Tribunal Constitucional.

El motivo, sin embargo, no puede prosperar, por las razones que esta Sala ha puesto ya de manifiesto en su Sentencia de 17 de octubre de 2007, al resolver el recurso de casación núm. 4747/2002 planteado, en los mismos términos que el presente, por el hermano del ahora recurrente, contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de abril de 2002, antes citada, en la que, en última instancia, se impugnada el mismo acto de derivación de responsabilidad; Sentencia de esta Sala a cuyos fundamentos debemos remitirnos, sin perjuicio de que ahora resulte oportuno hacer alguna precisión más.

Para comenzar, no cabe duda de que la representación de don Maximo fundamenta el motivo de casación formulado en dos premisas que son manifiestamente incorrectas. La primera de las premisas erróneas de las que parte el recurrente es la de que en el supuesto enjuiciado resulta de aplicación el derecho constitucional a la presunción de inocencia que garantiza el art. 24.2 CE, equivocación en la que parece incurrir asimismo la Sentencia impugnada en esta sede que, lejos de descartar a radice que pueda invocarse dicha garantía en un procedimiento como el sometido a su examen, ofrece las razones por las cuales resultó respetado por la Administración tributaria.

1. A este respecto, debe señalarse que aunque el Tribunal Constitucional llegó a afirmar la posibilidad de que la presunción de inocencia se aplicara fuera del ámbito estrictamente punitivo, concretamente, en algunos procesos civiles y en los procesos laborales en los que se ventilaba la procedencia de un despido (véanse las SSTC 13/1982, de 1 de abril, FJ 4; 24/1984, de 23 de febrero, FJ 4, in fine ; 62/1984, de 21 de mayo, FJ 4; 36/1985, de 8 de marzo, FJ 2; y 37/1985, de 8 de marzo, FJ 2; y los AATC 569/1984, de 3 de octubre, FJ 3; y 885/1985, de 11 de diciembre, FJ 3 ), sin embargo, desde la STC 6/1988, de 21 de enero, el máximo intérprete de nuestra Constitución abandonó explícitamente dicha doctrina, rechazando que el principio de presunción de inocencia pueda aplicarse en supuestos en los que no esté implicado directamente el ius puniendi del Estado.

   Así, y sin ánimo de exhaustividad, conviene recordar que la STC 6/1995, de 10 de enero, el Tribunal Constitucional señaló que la invocación del principio de presunción de inocencia estaba «fuera de lugar, al no estar en juego el ius puniendi del Estado (STC 6/1988 ), sino el ejercicio de unas facultades sancionadoras en el seno de una relación privada, que no pueden ser reconducidas a los presupuestos de aplicación del referido precepto constitucional» (FJ 1 ); en la STC 24/2000, de 31 de enero, subrayó que la resolución impugnada «no cont[enía] una sanción, no e[ra] una manifestación del ius puniendi del Estado, por lo que carec[ía] de sentido invocar el derecho a la presunción de inocencia» (FJ 6); en la STC 153/2000, de 12 de junio (citando la STC 30/1992, de 18 de marzo ), afirmaba que «debe partirse del alcance específico y en cierto modo restrictivo que el derecho de presunción de inocencia tiene en el ámbito laboral, pues su campo de aplicación natural es el proceso penal (y, por extensión, el procedimiento administrativo sancionador) y, si bien en un primer momento es[e] Tribunal entendió aplicable tal derecho a dicha clase de procesos en tanto en cuanto la jurisdicción laboral ha venido y viene sosteniéndolo, posteriormente ha[bía] rectificado y es hoy doctrina uniforme el considerar aplicable la presunción de inocencia exclusivamente en el ámbito del proceso penal» (FJ 2; en el mismo sentido, STC 186/2000, de 10 de julio, FJ 10 ); en la STC 276/2000, de 16 de noviembre, sostuvo con carácter general «la improcedencia de extender indebidamente la idea de sanción con la finalidad de obtener la aplicación de las garantías constitucionalmente propias de este campo a medidas que no responden al ejercicio del ius puniendi del Estado o no tienen una verdadera naturaleza de castigos» (FJ 3); en la STTC 291/2000, de 30 de noviembre, insistió en que «no resulta constitucionalmente exigible extender las garantías constitucionales propias de los actos que tienen naturaleza punitiva a actos que no tengan esta naturaleza» y que «[s]ólo a los actos que tienen carácter sancionador les resulta de aplicación las garantías constitucionales previstas para este tipo de actuaciones», por lo que no cabe «atribuir tal consideración más que a aquellos actos que respondan al ejercicio del ius puniendi del Estado» (FJ 8); o, en fin en la STC 5/2004, de 16 de enero, declaró que «[r] echazado el carácter punitivo de la disolución de los partidos políticos, la invocación del derecho a la presunción de inocencia, en los términos en que lo hac[ía] el recurrente, queda[ba] por completo fuera de lugar» (FJ 10). (En la mima línea, véanse, entre las primeras, las SSTC 81/1988, de 28 de abril, FJ 2; 30/1992, de 18 de marzo, FJ 7; y 27/1993, de 25 de enero, FJ 3; así como los AATC 262/1988, de 29 de febrero, FJ 2; 434/1988, de 18 de abril, FJ 1; 851/1988, de 4 de julio, FJ 3; y 158/1994, de 9 de mayo, FJ 1 ).

2. Pues bien, como hemos señalado, es claro que en este caso no estamos ante la imposición de medidas con finalidad sancionadora, retributiva o de castigo, razón por la cual la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia carece de sentido. Decimos en este caso porque no podía descartarse que en algunos de los supuestos contemplados en el art. 40.1 de la L.G.T . el acto administrativo de derivación de responsabilidad tuviera materialmente - constitucionalmente - carácter punitivo. Ciertamente, en la citada Sentencia de 17 de octubre de 2007 afirmamos, sin hacer mayores precisiones, que « la responsabilidad subsidiaria no se mueve en el ámbito del procedimiento sancionador sino de la responsabilidad tributaria, razón por la que en este campo de la responsabilidad (que es el de los actos impugnados) no es aplicable ni la presunción de inocencia ni las consecuencias que de la vigencia de ese principio se derivan » (FD Segundo); y en la posterior Sentencia de 25 de abril de 2008 (rec. cas. núm. 6815/2002 ) declaramos, también sin mayores matizaciones, que en los supuestos de responsabilidad previstos en el art. 40.1 de la L.G.T . no existe « un elemento originador de una responsabilidad sancionadora en su estricto sentido técnico, ya que es una noción perfectamente integrada en el ámbito del ilícito civil, dando lugar a un simple gravamen de esta índole, como es el de tener que soportar con carácter subsidiario el pago de la deuda » (FD Tercero.4). Sin embargo, es evidente que tales afirmaciones deben precisarse a la luz de la doctrina contenida en la STC 85/2006, de 27 de marzo, en la que el máximo intérprete de nuestra Constitución ha considerado que tienen carácter sancionador aquellos supuestos en los que la responsabilidad del art. 40 de la L.G.T . alcanza a las sanciones :

   [E]l examen de las vulneraciones aducidas en la demanda de amparo -señalaba el Tribunal Constitucional- exige, ante todo, determinar la verdadera naturaleza de las cantidades que la Administración tributaria reclama a los recurrentes en virtud de lo dispuesto en el art. 40 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, general tributaria. Pues bien, del examen de las actuaciones se desprende claramente que, (...), la responsabilidad de éstos por las deudas tributarias de Difo, S.A., durante el período en que aquéllos formaron parte del Consejo de Administración de dicha entidad alcanza exclusivamente a sanciones. (...) Y tal responsabilidad deriva no de actos de otro -en particular, las omisiones de ingresos imputadas a Difo, S.A.-, sino de un comportamiento que, aunque no aparece entre las infracciones tributarias reguladas en los arts. 77 y ss. LGT, está previsto como un supuesto de responsabilidad tributaria ex art. 40 LGT, y que sólo a ellos les resulta atribuible, a saber, no haber realizado como administradores de Difo, S.A., los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas por dicha entidad, haber consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependían o haber adoptado acuerdos que hicieron posible tales infracciones.- Pues bien, en la medida en que no se hace a los recurrentes responsables del pago de la cuota tributaria de los citados tributos no ingresados por la entidad deudora principal o de los intereses de demora generados como consecuencia de dicho incumplimiento -componentes de la "deuda tributaria" a la que alude el art. 40 LGT que tienen, respectivamente, finalidad contributiva y resarcitoria (STC 276/2000, de 16 de noviembre, FFJJ 5 y 6 )-, sino sólo y exclusivamente de las sanciones tributarias impuestas a Difo, S.A., por las conductas infractoras cometidas por dicha sociedad cuando los demandantes formaban parte de su Consejo de Administración -sanciones que ejercen una función represiva o de castigo (STC 276/2000, citada, FJ 6 )-, y que la derivación de responsabilidad respecto de las sanciones tiene su origen en un comportamiento ilícito de los recurrentes, debe concluirse, frente a lo que sostiene el Ministerio Fiscal, que las cantidades reclamadas a éstos por la Administración tributaria en calidad de responsables, aunque no tengan su origen en la comisión por ellos de ninguna de las infracciones tributarias tipificadas en los arts. 78 y ss. LGT, tienen naturaleza claramente punitiva, y en consecuencia la responsabilidad exigida en este caso es materialmente sancionadora. La propia Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria, ha venido a reconocer que estamos en ese ámbito punitivo al incluir la figura de los responsables de las sanciones tributarias en el art. 182, precepto que se integra en el capítulo II -que lleva por rúbrica "Disposiciones generales sobre infracciones y sanciones tributarias"- del título IV -que regula "La potestad sancionadora"

   (FJ 3 ). Y «[e]n la medida en que, como acabamos de señalar, la responsabilidad derivada por la Administración tributaria a los recurrentes tiene un contenido punitivo, es evidente que, conforme a nuestra jurisprudencia, resultan aplicables las garantías materiales y procesales que se deducen de los arts. 25.1 y 24.2, ambos CE [entre las últimas, SSTC 145/2004, de 13 de septiembre, FJ 3; 52/2004, de 13 de abril, FJ 3; 54/2003, de 24 de marzo, FJ 3; 9/2003, de 20 de enero, FJ 3 a); y 116/2002, de 20 de mayo, FJ 3]» (FJ 4 ).

   Como decimos, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, queda claro que cuando la responsabilidad que se deriva a los administradores alcanza a las sanciones estamos en el ámbito punitivo y, por ende, resultan aplicables los derechos y principios materiales y procesales que para los delitos y las infracciones establecen los arts. 24.2 y 25.1 CE, entre ellos el derecho fundamental a la presunción de inocencia. No sucede esto, sin embargo, en el supuesto previsto en el art. 40.1, párrafo segundo, de la

   L.G.T ., como, por lo demás, deja claro el Acuerdo adoptado por el Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Cataluña, dictado el 5 de marzo de 1996, que declara a don Maximo y a su hermano «en su calidad de administradores de la sociedad deudora a la Hacienda Pública Restaurante Scala Barcelona, S.L., responsables subsidiarios de las deudas» por «un importe total de trescientos cincuenta y tres millones trescientas setenta mil setecientas once pesetas, con exclusión de las sanciones y del recargo de apremio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 40.1 de la Ley General Tributaria, desarrollado por el artículo 14 del Reglamento General de Recaudación ».

3. Así pues, es claro que no resulta invocable el derecho a la presunción de inocencia ni ninguna de las garantías establecidas para el ámbito punitivo en los citados arts. 24.2 y 25.1 de la CE, lo que, sin embargo -conviene precisarlo- no significa que se pueda exigir responsabilidad al recurrente sin que pueda apreciarse en el mismo un comportamiento culpable. Así lo pusimos de manifiesto -y conviene reiterarlo ahora- en la Sentencia de 22 de septiembre de 2008 (rec. cas. núm. 40/2004 ), en cuyo fundamento de derecho Quinto, después de centrar la cuestión en si « los términos en que se expresaba el párrafo segundo del art. 40.1 de la Ley General Tributaria implicaba la admisibilidad de una responsabilidad objetiva de los administradores en los supuestos de cese en la actividad con independencia de cuál hubiera sido su comportamiento, si existían obligaciones tributarias pendientes a cargo de la sociedad, o si, por el contrario, la responsabilidad en estos casos sólo podía exigirse cuando el administrador de la sociedad que cesaba en sus actividades había incurrido en una falta de diligencia », concluíamos lo siguiente:

   En la actualidad, no hay duda que la nueva Ley General Tributaria remarca la idea de que para exigir la responsabilidad del administrador en estos casos se precisa de una concreta conducta obstativa para el pago de las deudas tributarias.

   Esta misma interpretación debe mantenerse también a juicio de la Sala, durante la vigencia de la Ley de 1963, no obstante la expresión "en todo caso" que utilizaba el precepto discutido y ello por las siguiente razones:

   En primer lugar porque de mantenerse que el art. 40.1, párrafo 2 consagraba una responsabilidad objetiva o sin culpa ello supondría la quiebra de un principio básico en las sociedades mercantiles, que es el de la separación de responsabilidad patrimonial entre las sociedades mercantiles y sus socios o administradores, pudiendo ser muchos los supuestos en que la sociedad cesa en el ejercicio de sus actividades y el administrador no puede hacer nada por mantener el cumplimiento de las obligaciones fiscales de aquélla.

   En segundo lugar, porque si el legislador hubiera querido introducir un tipo de responsable subsidiario sin ningún elemento que recogiese la violación de un deber así lo hubiera establecido de forma expresa, máxime teniendo en cuenta los diferentes supuestos anterior y posterior de responsabilidad contemplados en el art. 40.1 párrafo primero y 40.2, que exigían un determinado comportamiento culposo de los administradores.

   En tercer lugar, porque habría una contradicción entre la expresión "en todo caso" y el término "asimismo" con el que comienza el párrafo segundo, pudiendo ser aquélla interpretada no en el sentido de que establece una responsabilidad sin atender al elemento subjetivo, sino por contraposición al párrafo primero, que exige la existencia de una infracción cometida por la entidad.

   En cuarto lugar, porque otra interpretación supondría separarse de la regulación mercantil, que fue la que ha seguido siempre la Ley General Tributaria, si bien en este caso la reforma de 1985 se anticipó a la normativa general.

   Por todo ello, ha de concluirse que la responsabilidad del administrador no puede entenderse en los supuestos de cese en la actividad de la entidad de forma objetiva, ya que dicha responsabilidad no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y liquidación de la sociedad, haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria, debiendo predicarse la negligencia no respecto del cumplimiento de las obligaciones en el momento en que éstas surgen sino respecto de la conducta posterior

   .

   Como en seguida aclararemos, sin embargo, y frente a lo que denuncia el recurrente, la Sentencia de instancia especifica de qué concretos comportamientos se infiere que el actor no actuó con la diligencia que requería su condición de administrador de la sociedad deudora principal.

La conclusión de que en este caso no resulta aplicable el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que no se ha ejercido el ius puniendi del Estado, permitiría ya, sin argumentación adicional alguna, desestimar el motivo de casación. No obstante, conviene también poner de manifiesto el notorio error en que incurre la representación de don Maximo al afirmar que la Sentencia de instancia funda el fallo en que, habiéndose acreditado que el recurrente no instó -estando obligado- «los correspondientes procedimientos concursales», su presunción de inocencia habría quedado destruida.

Y es que, basta la mera lectura del fundamento de derecho Cuarto de la Sentencia de instancia para constatar que, al amparo del art. 40.1, párrafo segundo, de la L.G.T., la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional considera ajustada a Derecho la derivación de responsabilidad al Sr. Maximo de las deudas tributarias pendientes de pago de la entidad "Restaurante Scala Barcelona, S.L." porque, habiendo quedado acreditado que dicha sociedad cesó en sus actividades (prueba que infiere de los hechos que hemos relatado en el fundamento de derecho Primero, y que se contienen en el FD Cuarto de la Sentencia de instancia), « las deudas tributarias fueron originadas al no cumplirse con los deberes fiscales durante el período en que ejerció como administrador (cargo en el que permaneció desde el 11 de diciembre de 1974 hasta el 18 de diciembre de 1992), recayendo sobre los administradores la obligación de llevar a cabo las actuaciones precisas para el cumplimiento de las obligaciones tributarias que correspondan a las sociedades que administran », obligaciones entre las que afirma la Sentencia, sólo a mayor abundamiento-, « en su caso », podría encontrarse la de « instar los correspondientes procedimientos concursales » (FD Cuarto).

Pero es que, con independencia de lo anterior, como dijimos en la referida Sentencia de 17 de octubre de 2007, «no es dudosa la obligación que según los textos legales reguladores de la quiebra pesa sobre los administradores de instar el procedimiento universal pertinente», y «el actor en su época de administrador de la entidad deudora principal no lo instó, razón por la cual incurrió en la conducta que ha motivado la derivación de responsabilidad impugnada» (FD Segundo, in fine ).

En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la desestimación del recurso de casación interpuesto por don Maximo, lo que determina la imposición de las costas a la parte recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 LJCA . No obstante, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 LJCA, señala 2.000 euros como cuantía máxima de los honorarios del Letrado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución