STS, 16 de Diciembre de 2009

En el recurso contencioso administrativo 109/04 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección 3ª, se dictó sentencia, con fecha 27 de diciembre de 2007, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que conociendo del presente recurso contencioso-administrativo número 109/04-A, interpuesto por el Procurador D. Carlos Enrique Alfaro Navas, en nombre y representación de la compañía "Navarra Food, S. A.", contra el acto administrativo referido en el encabezamiento de esta sentencia, debemos condenar y condenamos a la Confederación Hidrográfica del Ebro a que abone a la actora la suma de 300.335,23 euros, más los intereses legales de dicha cantidad a partir del 20 de octubre de 2001, así como al abono del 50% de los daños y perjuicios que se fijen en ejecución de sentencia por los conceptos de deterioro patrimonial de la compañía y de pérdida de clientela, más intereses. No se hace especial pronunciamiento sobre costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por el Abogado del Estado y por la representación procesal de la compañía Navarra Food, SA se preparan sendos recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

El Abogado del Estado, por escrito presentado el 16 de junio de 2008 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de esta Sala de 7 de julio de 2008 se acuerda: "Declarar desierto el recurso de casación preparado por Navarra Food, SA, contra resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Secc. 3ª de Zaragoza en los autos núm. 109/2004 ; sin hacer expresa imposición de costas.

La representación procesal de Navarra Food, SA formaliza, con fecha 10 de febrero de 2009 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 22 de octubre de 2009 se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

El Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración del Estado interpone recurso de casación 1154/2008 contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección 3ª, en el recurso núm. 109/04, interpuesto por Navarra Food, SA, contra el acto administrativo presunto de la Confederación Hidrográfica del Ebro por el que desestima la pretensión indemnizatoria en concepto de responsabilidad patrimonial formulada el 20 de octubre de 2001, relativa a los daños sufridos el 22 de octubre de 2000 en la piscifactoría de su propiedad situada a unos 2.500 metros aproximadamente del embalse de Yesa (Navarra). Resolvió la Sala condenar a la administración demandada a que abone a la actora la suma de 300.335,23 euros, más los intereses legales de dicha cantidad a partir del 20 de octubre de 2001, así como al abono del 50% de los daños y perjuicios que se fijen en ejecución de sentencia por los conceptos de deterioro patrimonial de la compañía y de pérdida de clientela, más intereses.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento para luego recoger en el SEGUNDO los elementos esenciales de la responsabilidad patrimonial regulada en el art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Ley de Régimen jurídico y procedimiento administrativo común, LRJAPAC.

En el TERCERO recoge el relato de la actora acerca de lo acontecido con el desembalse de aguas, con lodos y barro, del 21 al 22 de octubre de 2000 del Embalse de Yesa, en cuya proximidad tiene una piscifactoría Navarra Food SA.

En el CUARTO incorpora los aspectos esenciales del dictamen emitido por el ingeniero Sr. Agapito, a instancia de la Confederación Hidrográfica del Ebro puestos de relieve en la contestación a la demanda efectuada por la Confederación citada.

Ya en el QUINTO analiza el dictamen pericial practicado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos designado, el Sr. Estanislao que está marcado por un dato esencial, a saber: desconocía si estaba o no operativo el desagüe intermedio del Embalse de Yesa, cuestión que reputa básica a la hora de dilucidar el presente litigio.

En el SEXTO afirma que los daños sufridos suman un importe de 253.073.118 pesetas de las que 153.129.960 pesetas fueron satisfechas por Hdi Hannover Internacional España SA en virtud del contrato de seguro concertado entre ambas.

Finalmente en el SEPTIMO fija el abono de los intereses legales desde la fecha en que se presentó la reclamación en vía administrativa.

1. El único motivo de recurso se ampara en el art. 88.1.d) LJCA por vulneración de los arts. 106.2 CE y 139.1 . LRJAPAC así como de la jurisprudencia emanada de las sentencias de 9 de mayo de 1991, 5 de junio de 1989, 23 de marzo de 1990, 8 de octubre de 1986 y 23 de mayo de 1986 y las demás de las que a lo largo de la exposición del motivo se hará cita.

Niega la existencia de actuación anormal de la administración determinante de la lesión sufrida. Invoca así la STS de 25 de septiembre de 2007, recurso 2052/2003, tras cuya reproducción aduce que si existiera alguna prueba de que solamente se utilizaron los desagües del fondo de la presa y no los intermedios y de que, como consecuencia de ello, se produjo una salida inusual de los lodos del fondo de la presa, nada tendría que oponer a la tesis de la sentencia, dado que en tal caso existirían razones para poder entender que el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso estaba acreditado. Pero añade que nada acredita, como la propia sentencia relata, que ese necesario nexo causal haya existido.

Dice que la sentencia ante la falta de coincidencia entre los informes periciales de las partes (el presentado por la recurrente decía sobre este punto vinculaba el daño a la utilización de los desagües de fondo que produjo una auténtica limpieza de los sedimentos del fondo de la presa y que el efluyente que se restituyera al cauce presentara una concentración muy importante de material en suspensión, y el de la Confederación Hidrográfica que manifiesta que durante todo el mes de octubre estuvieron abiertos los desagües del fondo, que solo cuando comienza a salir agua por tales desagües se produce un pequeño incremento de la concentración de sólidos y que, por tanto, cuando se produjo la avenida no se produjo un incremento sensible de dicha concentración y que el incremento de los sólidos que contenía el agua evacuada era consecuencia de que a causa de la avenida también se había incrementado la concentración de los sólidos del agua que entraba en la presa (no de los sólidos depositados en su fondo) y que el incremento del nivel del embalse durante las primeras horas de la avenida no supuso un incremento de la velocidad de salida del agua) practicó prueba pericial y que dicha pericia estuvo marcada por el dato esencial de que el Perito desconocía si estaba o no operativo el desagüe intermedio.

Afirma que ante estas circunstancias, resulta por completo injustificado que la sentencia afirme que la lesión es consecuencia de la alta concentración de sólidos del agua evacuada que habían provocado las intensas lluvias caídas y el hecho de evacuar el caudal mínimo de 8 metros cúbicos por segundo a través exclusivamente de los desagües del fondo de la presa.

Alega que nada acredita que las sustancias sólidas en suspensión que contenía el agua y provocaron el daño procedieran del fondo de la presa y no fueran los que como consecuencia de la avenida contenía el agua que en esos momentos estaba entrando en ella.

Rechaza una responsabilidad concurrente al no existir prueba sobre que el daño es consecuencia de que (a) el desagüe se produjera por los desagües inferiores y (b) de que en ello está la causa del daño. Alega que la sentencia da por supuesto lo que es una simple hipótesis, esto es, que dicho desagüe intermedio no estaba operativo en aquel momento y que por tal causa los lodos del fondo de la presa (que no habían salido a lo largo del mes anterior) se movieron y se expulsaron al cauce exterior. Dice que consta acreditado en el informe dirigido al Juzgado de Aoiz por el Director Técnico de la CHE que pese a la apertura de las tomas del Canal situadas a nivel superior a los del desagüe del fondo, efectuada a las 6,00 horas del día 22 de octubre de 2000, la turbiedad de las aguas procedentes de la avenida extraordinaria "no disminuyó y se mantuvo durante aproximadamente 15 días..."

Aduce que la sentencia desconoce (en los términos en los que resulta exigible conforme a los artículos 348 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que, según el dictámen pericial emitido en período probatorio, pese a la apertura de los desagües de fondo desde el día 25 de septiembre de 2000 (lo que estabilizó "el sustrato de lodos existentes aguas arriba de la presa", puesto que "la explotación prolongada origina estabilidad"), no existió "constancia de ninguna incidencia en el hábitat de los peces hasta el día de la riada"; que se consideran correctas (por el Perito procesal) las operaciones técnicas de desembalse de Yesa, antes y después del episodio de las intensas lluvias caídas en la zona entre los días 21 y 22 de octubre de 2000; que "son.... causa directa de la riada los daños producidos en la piscifactoría..."; y que, a criterio del Perito, para la protección de la piscifactoría, sus técnicos "deberían disponer de las protecciones necesarias para solventar las dificultades que puedan sobrevenir, o al menos minimizarlas".

Por ello considera que consta acreditado que no existió ningún concreto deber de la CHE de obrar o comportarse de un modo distinto a aquél en que lo hizo, con ausencia de título de imputabilidad al Organismo de cuenca; que no concurrió el indispensable y fundamental requisito de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público (desembalse de Yesa, técnicamente irreprochable, a través de los desagües de/fondo) y los daños ocasionados a la piscifactoría. Alega que el episodio fue provocado por la propia acción de las aguas y arrastres procedentes de una lluvia extraordinariamente intensa, que derivó en un inevitable arrastre de materiales en suspensión, pese a la acción correctora, consistente en la dilución de las aguas "sucias" con las aguas limpias almacenadas en el embalse, aunque fuera en escaso volumen.

1.1. Impugna el motivo la parte recurrente al pretender combatir los hechos probados declarados por la sentencia lo que no cabe en sede casacional.

Rechaza el alegato de que la sentencia no hubiera declarado probado que los desagües intermedios estuvieran operativos pues no solo lo afirma sino que además se refiere a los beneficios de la salida del agua por tales desagües.

Refuta asimismo la impugnación del nexo causal por no respetar los hechos probados.

Defiende que declarado probado ese hecho, la Confederación Hidrográfica el Ebro, explotadora del Embalse, incurrió en un funcionamiento anormal, pues, pese a ello, dejó transcurrir el tiempo (al menos desde las 8 horas del día 21 de octubre) sin abrir tales desagües intermedios, que estaban operativos, dando lugar a la salida de aguas, lodos, con muchos materiales sólidos en suspensión, sin la oxigenación que hubiera procurado la salida del agua por tales desagües intermedios,.... ventajas o beneficios éstos, que la sentencia declara probados.

Invoca en materia de reglas sobre carga de la prueba, alusivas al principio de facilidad y disponibilidad probatoria, que la Sentencia recurrida se hace eco de que, acerca de una mayor exhaustividad en los datos sobre nivel de agua: "...y en todo caso se trata de un dato que la CHE pudo suministrar y no quiso hacerlo, habiendo declarado el Tribunal Supremo que la norma distributiva de la carga de la prueba no corresponde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza del debate y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte".

Aduce la parte recurrida que la recurrente pretende combatir la valoración de la prueba lo que está vedado en sede casacional. Ello obliga a recordar nuestra jurisprudencia al respecto.

Este Tribunal en su Sentencia de 3 de diciembre de 2001, dictada en recurso de casación, 4244/96 ampliamente reiterada con posterioridad, dejó sentado los temas probatorios o relacionados con la prueba que pueden ser objeto de revisión en sede casacional.

Insiste el recurrente en que la sentencia en momento alguno afirma que sólo se utilizaron los desagües de fondo y no los intermedios, mientras la parte recurrida sostiene que su ausencia así lo afirma la sentencia al declarar los beneficios de su utilización.

Mas tal cuestión no concierne a la revisión de la prueba en los estrictos límites casacionales que hemos recordado. Aquí debe resolverse acerca del alegato de si la Confederación Hidrográfica tenía o no el deber de obrar de modo diferente a como lo hizo, pues solo son indemnizables las lesiones producidas al particular provinientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley, tal cual establece el art. 141 de la LRJAPAC .

Reiterada doctrina de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

Conforme a reiterada jurisprudencia entre la que se incluye la invocada por la administración recurrente (STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. En consecuencia es la antijuridicidad del resultado o lesión lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

También la mencionada sentencia reitera la jurisprudencia que manifiesta que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia.

La asimismo esgrimida STS de 9 de mayo de 1991 proclama que al no acreditarse la forma en que se produjo el hecho no es posible atribuir a la administración la responsabilidad objetiva que la constituiría en la obligación de indemnizar.

Como hecho relevante que figura en los autos debe atenderse a que Navarra Food SA es vocal de la Junta de Explotación de la Confederación Hidrográfica del Ebro así como de la Comisión de Desembalse, sección C, grupo 1, por lo que, aunque se refieran a actuaciones de naturaleza distinta a la aquí concernida, resulta oportuno hacer mención de la doctrina a que hace mención la STS de 3 de noviembre de 2008, recurso de casación 5803/2004 al citar entre otras la STS de 24 de enero de 2006 (casación 314/02 ) cuyos párrafos séptimo a noveno del FJ 2º dice " No está de más recordar al respecto el criterio que esta Sala viene manteniendo respecto de las responsabilidad patrimonial en relación con el personal profesional de las Fuerzas Armadas, en razón de los daños o perjuicios sufridos en relación con la prestación del servicio, señalando la sentencia de 1 de febrero de 2003, reproducida por la de 6 de julio de 2005, que en el caso de funcionamiento normal, el servidor público ha asumido voluntariamente un riesgo que, de acuerdo con la ley, tiene el deber jurídico de soportar, por lo que el daño no sería antijurídico y la Administración no vendría obligada a indemnizarle por el concepto de responsabilidad patrimonial sino con las prestaciones previstas expresamente en el ordenamiento jurídico aplicable a su relación estatutaria, siendo éste el criterio mantenido también en la Sentencia de esta Sala de 10 de abril de 2000 .

Por el contrario, y en el caso de funcionamiento anormal del servicio público, se debe discernir si la deficiencia o anormalidad es consecuencia exclusivamente de la propia actuación del servidor o funcionario público, en cuyo caso su misma conducta sería la única causante del daño o perjuicio sufrido, con lo que faltaría el requisito del nexo causal, requerido por el apartado 1 del artículo 139 de la mencionada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, o si la deficiencia o anormalidad del servicio obedece a otros agentes con o sin la concurrencia de la conducta del propio perjudicado.

Como añadíamos en aquella sentencia, en el caso de que ninguna participación hubiese tenido el funcionario o servidor público perjudicado en el resultado producido, debe ser cabalmente resarcido e indemnizado por la Administración Pública de todos los daños y perjuicios que se le hubiesen irrogado hasta alcanzar su plena indemnidad, pero en el supuesto de que hubiese cooperado en el funcionamiento anormal del servicio, la indemnización en su favor habrá de moderase en atención a su grado de participación."

Resulta incontestable la existencia de numerosos usuarios aguas abajo del embalse de Yesa que requieren caudales para satisfacer sus necesidades concesionales, lo que obliga a que sea necesario evacuar los caudales necesarios para atender las concesiones. Constituye hecho notorio que la Real Orden de 7 de mayo de 1926, al aprobar el proyecto de la presa de Yesa, obliga a respetar los usos y aprovechamientos que se dan aguas debajo de la misma, esencialmente agrícolas.

El Director Técnico de la Confederación Hidrográfica del Ebro en informe remitido al juez de Instrucción de Aoiz, con fecha 4 de junio de 2001, para el procedimiento abreviado 968/2000 manifiesta que " no se dio orden alguna de apertura de aliviaderos del Pantano de Yesa en la noche del sábado 21 al domingo 22 de octubre del 2000, siendo la situación del embalse de explotación normal y solamente se limitó a soltar los 8 m3/seg de las servidumbres existentes, aguas debajo de la Presa de Yesa como se realizó anterior y posteriormente a esta fecha".

Y no ofrece duda que la sociedad recurrente como aduce el informe de la Confederación Hidrográfica del Ebro obrante en el expediente administrativo, debería conocer la sistemática de funcionamiento y las instalaciones del embalse.

Debe resaltarse que Navarro Food, SA es titular de un aprovechamiento de agua de 5000 l/segundo en el Río Aragón por debajo de la presa del embalse de Yesa de cuyo suministro depende la subsistencia de la población de truchas objeto de explotación en virtud de la concesión. Incumbe a la misma mantener sus instalaciones en condiciones de ser explotadas por medios de las aguas del río objeto de aprovechamiento.

Mas en modo alguno ha justificado que el citado aprovechamiento de aguas otorgado el 2 de abril de 1964 fuera de aguas claras y no de las aguas del Río Aragón, en las condiciones en que las mismas discurren en función de la concurrencia o no de lluvias de mayor o menor intensidad teniendo en cuenta la obligación de distribución a los titulares de aprovechamiento previamente existentes a la construcción de la presa de Yesa.

Por ello, puede acontecer, como aquí ocurrió, que tras unas lluvias intensas se produjera una acumulación de sólidos en el agua objeto de aprovechamiento que era soltada desde el embalse para atender a las servidumbres existentes.

Carece de relevancia si los sólidos en suspensión provenían de los arrastres derivados de las intensas lluvias o de la remoción de las aguas del fondo del pantano pues el titular del aprovechamiento de aguas del Río Aragón lo era en las condiciones en que las mismas discurrieran.

Al prosperar el motivo del recurso procede conforme al art. 95. 2.d) LJCA resolver el recurso conforme a lo planteado en instancia.

La viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC : a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Por ello la ausencia notoria de uno de los requisitos exime del examen del resto en cuanto que deben concurrir todos ellos.

Sentada en razonamiento anterior la ausencia de antijuridicidad del daño procede la desestimación de la pretensión.

No hay méritos para un pronunciamiento expreso sobre las costas de este recurso ni las de instancia, art. 139 LJCA .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,