STS 1275/2009, 18 de Diciembre de 2009

Preliminar . La sentencia recurrida condenó a Efrain como autor de un delito y tres

faltas:

1. Un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6ª y 10ª CP, por haber traído en una embarcación con dos motores de 250 caballos cada uno, desde Marruecos a la costa malagueña, 1.652.500 gramos de hachís, valorados en 2.296.974 #.

2. Una falta contra el orden público, del art. 634, por un intento de huida cuando, siendo examinada una riñonera que llevaba consigo tras haber sido detenido por la Guardia Civil, se echó a correr tras empujar a uno de los dos agentes que acababan de descubrirle con su ropa húmeda y con arena, escondido entre unas plantas, unos 50 minutos después de haber abandonado el barco con la mercancía en una playa situada a 1 kilómetro aproximadamente de ese lugar donde se había ocultado.

3. Otras dos faltas de lesiones leves del art. 617.1º, causadas una a cada uno de los dos agentes que lo descubrieron, persiguieron y lograron detenerlo unos 100 metros después.

Por el delito le fueron impuestas las penas de 4 años de prisión y 8 millones de euros de multa, y otra multa de dos meses con 20 # de cuota diaria por cada una de esas tres faltas. Tal detención se produjo el 17 de junio de 2007.

Ahora recurre en casación por ocho motivos.

Comenzamos con el examen del motivo 8º, único relativo a quebrantamiento de forma, que se ampara en el art. 851 LECr sin decir el número concreto de tal norma procesal al cual se acoge, ni en el escrito de preparación ni en el de interposición.

Ha de rechazarse de plano por dos razones:

1. Porque no sabemos en qué apartado concreto se funda, de los varios del art. 851 .

2. Porque en realidad, en su desarrollo, como bien dice el Ministerio Fiscal, se limita a relacionar múltiples vicios, unos de procedimiento y otros de fondo, que son una recopilación o resumen del contenido de los siete motivos precedentes.

1 . En el motivo 1º, por el cauce de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Tiene razón el recurrente en cuanto que no hubo prueba directa respecto de su participación en el referido transporte del hachís hasta la costa malagueña donde fue hallada la embarcación con esos

1.652.500 gramos de tal mercancía ilícita.

Así lo reconoce la propia sentencia recurrida que en su fundamento de derecho 2º nos habla de la prueba de indicios y de aquellos que sirvieron para fundamentar la condena.

2. De todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho tribunal como esta Sala de lo Penal del T.S. lo venimos expresando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba (véase la sentencia de esta Sala de

   3.5.99 y las que en ella se citan), elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos:

   Primer elemento : Han de existir unos hechos básicos (indicios) que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar completamente acreditados (art. 386.1 LEC .).

   Segundo elemento : Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el art. 386.1 LEC, es decir, entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos llevan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado.

   Hay que añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia.

   3 .

   1. En el caso presente existieron unos hechos básicos, todos ellos acreditados por las declaraciones de los guardias civiles que declararon como testigos en el acto del juicio oral, particularmente las que emitieron los dos que localizaron al acusado, lo detuvieron, lo persiguieron tras un intento de huida durante unos cien metros y lo alcanzaron, resultando ambos lesionados por estos hechos. Son los siguientes:

      1. Encontrarse escondido Efrain entre unos matorrales existentes en el establecimiento comercial Leroy Merlin cuando fue descubierto por la mencionada pareja de la Guardia Civil.

      2. Eran sobre las 12 de la noche, unos cincuenta minutos después del arribo de la embarcación a una playa próxima.

      3. La distancia desde ese lugar del arribo hasta el sitio donde se encontraba oculto Efrain era de unos 1000 metros.

      4. Iba vestido con un traje de neopreno, caucho sintético de gran resistencia mecánica y propiedades aislantes, llevando encima un chándal con las ropas mojadas y con restos de arena.

      5. Su intento de huida cuando estaban examinando los dos agentes que lo habían descubierto el contenido de una riñonera, donde llevaba unos guantes también de neopreno y unas gafas de agua.

      En cuanto a lo inverosímil de la excusa que puso el imputado para justificar el estado y situación en que se encontraba cuando fue descubierto por la pareja de la Guardia Civil, nos remitimos a lo que nos dice la sentencia recurrida en el párrafo tercero de su fundamento de derecho 2º, en el que se razona de modo adecuado sobre el rechazo de tal excusa.

   2. Entendemos que tales hechos básicos son por sí mismos lo suficientemente elocuentes para que nosotros, ahora en esta alzada, hayamos de considerarlos como aptos para dar por justificada la participación de Efrain en el alijo de hachís objeto de este procedimiento.

      En efecto, la mencionada proximidad de tiempo y lugar en relación con el arribo de la mercancía a la playa, la vestimenta que llevaba, encontrarse esta húmeda y con arena, más el intento de huida, todo ello concurrente en la persona de Efrain, así nos lo confirma.

4. En cuanto a las alegaciones que en este motivo 1º se hacen con referencia los acuerdos del Comité de Derechos Humanos de la ONU en relación con lo dispuesto en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966, nos remitimos a lo que recientemente hemos dicho en el fundamento de derecho 6º de nuestra sentencia 893/2009, con cita del auto del Tribunal Constitucional nº 91/2006, de 27 de marzo .

   Desestimamos este motivo 1º.

En el motivo 2º, por la vía del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP .

Sabido es, y así lo reconoce el escrito de recurso, que cuando un motivo de casación se funda en este nº 1º del art. 849 de nuestra ley procesal han de respetarse los hechos probados de la sentencia recurrida por exigirlo así el art. 884.3º de dicha ley . Por ello, hemos de rechazar todas las alegaciones que aquí se hacen, y que son repetición de lo dicho en el motivo 1º, en relación con la prueba utilizada en la sentencia recurrida para condenar.

Por lo que constituye el objeto propio de este motivo, solo hemos de decir ahora que los propios hechos probados nos afirman que Efrain venía en la embarcación que llegó a la playa, donde quedó abandonada con el mencionado cargamento de hachís tras haber sido descubierta, lo que propició que los ocupantes salieran huyendo por tierra. Luego se describe el hecho del hallazgo de la persona de Efrain en las circunstancias a las que ya nos hemos referido al examinar el motivo anterior.

Traer una carga de hachís en una embarcación, que venía patroneando Efrain junto con otro u otros, constituye este delito contra la salud pública, relativo a sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, sancionado en el referido art. 368 CP . Transportar tal sustancia desde Marruecos a España es un acto de tráfico que facilita su consumo ilegal al acercarla al país a donde se destina para su venta por el propio transportista o por otras personas, o para su traslado a otro u otros países.

Rechazamos también este motivo 2º.

En el motivo 3º, con la misma base procesal del art. 849.1º, se alega infracción del art. 368 en relación con el 66 CP, impugnándose en concreto la pena de 4 años de prisión cuando estaba permitido sancionar entre 3 años y 4 años y 6 meses.

Se dice, y es cierto, que faltó motivación al respecto; pero tal defecto procesal no produjo indefensión alguna, porque el acusado y su letrado ciertamente conocieron la razón por la cual la pena no se impuso en el grado mínimo.

En efecto, fue muy elevada la cantidad de hachís transportada en la embarcación que iba patroneando Efrain junto con otro u otros dos no identificados, 1652'500 kilogramos, cuando el mínimo para apreciar la agravación específica de cantidad de notoria importancia (art. 369.1.6ª ) es de 2'5 kilogramos . Tan gran diferencia en el peso del hachís justifica ciertamente esa elevación de la pena respecto del mínimo legalmente permitido.

Desestimamos este motivo 3º.

En el motivo 4º, de nuevo por la vía del art. 849.1º LECr, se alega la no aplicación de la circunstancia atenuante analógica del nº 6º del art. 21 en relación con el art. 21.2 (atenuante por drogadicción grave).

Ha de rechazarse de plano, porque, como ya se ha dicho, cuando un motivo de casación se acoge al citado nº 1º del art. 849, han de respetare los hechos probados de la sentencia recurrida; y en tales hechos probados nada se dice de la pretendida adicción de Efrain a alguna sustancia estupefaciente.

No obstante, lo que aquí se alega hemos de tenerlo en cuenta al examinar el motivo siguiente.

1 . En el motivo 5º, con remisión expresa a lo dicho en el 4º, se alega error en la apreciación de la prueba al amparo del nº 2º del mismo art. 849 LECr .

Y se funda al respecto en un certificado emitido por D. Horacio, psicólogo clínico, aportado al procedimiento catorce días antes de la celebración del juicio oral. Su autor aparece en tal documento como director de un centro de psicología clínica en San Pedro de Alcántara (Málaga) y diagnostica una dependencia a la cocaína de carácter muy grave y un trastorno de la personalidad de tipo impulsivo inducido por cocaína y THC.

2 . Entendemos que tiene razón el Ministerio Fiscal cuando impugna este motivo 5º:

1. Ciertamente, por lo que se dice en tal informe es claro que pudo aportarse como prueba pericial (o documental) en el trámite principal de proposición de prueba, que es el del escrito de acusación. Haberlo traído al procedimiento en las vísperas de la celebración del juicio oral, habiéndose limitado a aportar como documento lo que tendría que haber sido objeto de una pericial con declaración del profesional en el juicio oral, impide el correcto tratamiento procesal del tema, pues quedó sustraído al posible interrogatorio contradictorio propio del plenario.

2. Por otro lado el Ministerio Fiscal nos pone de relieve un dato que consideramos relevante. Efrain, que se negó a declarar ante la Guardia Civil (f. 18), lo hizo por vez primera ante el Juzgado de Instrucción (f.

   38), donde podemos leer: "que todas las noches fuma hachís, que no consume otro tipo de sustancias, que cinco euros de hachís le duran tres días"; mientras que en el acto del juicio oral (página 2) aparece que a pregunta de su letrado contestó: "tiene adicción a la cocaína, lleva un año en tratamiento".

   Como ya hemos dicho la detención de Efrain se produjo el 17.6.2007, y el juicio oral tuvo lugar año y medio después, el 23.1.2009. Es decir, según esto el tratamiento comenzó varios meses después del suceso aquí examinado. c) También alega el Ministerio Fiscal que no hay prueba alguna de que lo que dijo Efrain en el juicio oral fuera cierto, ya que, además de que no se propuso la declaración del autor del mencionado informe para el plenario, tampoco se pidió examen por el médico forense. Y sabido es que, según conocida doctrina de esta sala, las eximentes y atenuantes, han de estar tan probadas como el hecho principal y las agravantes.

   3. Además, añadimos nosotros lo siguiente:

1. El informe que el recurrente pretende que valga como documento del art. 849.2º LECr carece de aptitud para que pueda considerarse literosuficiente, es decir, no tiene por su naturaleza de documento privado sin ni siquiera ratificación alguna, aptitud para acreditar lo que en el mismo se afirma: la dependencia muy grave a la cocaína y el trastorno de la personalidad. Este documento no demuestra la equivocación del juzgador, según exige el propio texto de esta norma procesal.

2. Su autor, que no es médico sino psicólogo, no nos dice las pruebas realizadas con Efrain : solo hace referencia a un historial clínico del que no se ofrecen datos que pudieran servir de fundamento al respecto.

3. Recordamos aquí que, en todo caso, habría sido necesario acreditar que en la fecha de los hechos, 17.6.2007, Efrain se encontraba afectado por alguna clase de intoxicación o por algún síndrome de abstinencia; algo que no parece compatible con el hecho de patronear una embarcación que trajo a las costas de Málaga tan importante cantidad de hachís y luego tratar de huir de la Guardia Civil cuando fue descubierto en la forma ya referida.

   En conclusión, sin necesidad de entrar en más detalles, consideramos razonable que el tribunal de instancia no entendiera suficiente ese informe como fundamento de que se le reconociera alguna circunstancia atenuante.

   Desestimamos estos motivos 4º y 5º.

En el motivo 6º, al amparo otra vez del art. 849.2º LECr se alega error en la apreciación de la prueba al no haberse hecho constar en la sentencia recurrida el pago realizado por el recurrente para cobro por las víctimas de las lesiones del dinero reclamado por el Ministerio Fiscal en concepto de indemnizaciones a favor de los dos guardias civiles lesionados; solicitando ahora la apreciación de la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 .

Entendemos que, aunque en parte tiene razón el recurrente el motivo no puede prosperar, porque carece de relevancia :

1. Hay en los autos una verdadera y propia prueba documental (folio siguiente al acta del juicio oral), consistente en el resguardo de ingreso en la cuenta bancaria correspondiente de 980 # que es la suma de las dos indemnizaciones solicitadas por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, 750 y 230 # (folio 236); resguardo que fue aportado por la defensa del acusado al inicio del juicio oral.

2. Tal documento acredita una equivocación del tribunal de instancia simplemente porque en los hechos probados de la sentencia recurrida no se hizo constar lo que tal documento acredita.

3. Este dato así acreditado no se encuentra en contradicción con ningún otro elemento de prueba.

4. Pero tal omisión carece de trascendencia para la pena a imponer respecto de las dos faltas de lesiones, únicos pronunciamientos condenatorios a los que tal pretendida reparación parcial (art. 21.5º CP ) como veremos al examinar el motivo siguiente.

5. Tiene razón el Ministerio Fiscal en su impugnación de este motivo 6º, ya que no puede apreciarse la circunstancia atenuante pretendida, y ello por una razón procesal: no se pidió por supuesto en el escrito de defensa (calificación provisional) -entonces aún no se había realizado el ingreso referido, ni se conocían las cantidades que habrían de solicitarse para indemnizaciones-; pero pudo haberse solicitado la atenuante en el trámite de conclusiones definitivas y sin embargo no se hizo (página 5 del acta del juicio oral); razón por la cual este tema no quedó introducido en el debate contradictorio propio del juicio oral y por ello tampoco dijo nada al respecto la sentencia recurrida.

   Ahora en casación no es momento procesal adecuado para introducir este tema. Recordamos aquí, una vez más, el carácter devolutivo de este recurso extraordinario ante el Tribunal Supremo, en virtud del cual, en principio, entendemos en casación de cuestiones antes resueltas en la instancia tras los correspondientes debates contradictorios.

6. En algunas ocasiones esta sala, no obstante lo expuesto, ha acordado apreciar alguna atenuante no debatida ante la Audiencia Provincial; pero ello aquí no es necesario, pues la relevancia en materia de faltas es prácticamente nula, como dice el Ministerio Fiscal, habida cuenta lo dispuesto en el art. 638 CP que, para la determinación concreta de las penas a imponer para estas infracciones leves, excluye la aplicación obligatoria de las reglas de los arts. 61 a 72 ; es el 66 el que dicta los criterios a seguir para los casos de concurrencia o no de circunstancias atenuantes o agravantes. Tales reglas solo son de obligado cumplimiento respecto de los delitos.

7. Pero es que, en el caso presente la irrelevancia es total, por lo que exponemos a continuación al examinar el motivo 7º.

   Sin perjuicio de lo antes expuesto, hay que rechazar este motivo 6º, en cuanto que no cabe estimar la pretendida circunstancia atenuante.

En el motivo 7º, ahora por el cauce del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 634 y 617.1 CP . Se refiere a la cuantía de las penas de multa impuestas para las faltas. El Ministerio Fiscal pidió condena por el delito de atentado y por las dos faltas de lesiones solicitó dos penas de un mes de multa con cuota diaria de 12 #. La sentencia recurrida ha condenado por tres faltas, una contra el orden público del art. 634 y dos más de lesiones del art. 617.1º, sancionando cada una de ellas con multa de dos meses y cuota diaria de veinte euros.

Este motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal y ha de estimarse en los términos en que ha sido apoyado con un concreto matiz:

1. En cuanto a la condena por falta contra el orden público, se acusó por delito de atentado y se apreció en su lugar la mencionada infracción que viene condenada por el citado art. 634 con pena de multa de 10 a 60 días. La sanción de dos meses se encuentra dentro de los límites de la petición del Ministerio Fiscal y ha de respetarse.

2. No así en cuanto a las multas por las lesiones, pues la acusación solicitó multas de 1 mes y se le impusieron por 2 meses. Como bien nos recuerda el Ministerio Fiscal, en un pleno de esta sala de

   20.12.2006 acordamos que " el tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa ". Así pues hemos de sujetarnos a esa petición de 1 mes de multa que en la instancia hizo el Ministerio Fiscal, que coincide con el mínimo legalmente permitido en ese art. 617.1º . Así las cosas ninguna relevancia puede tener aquí el pago antes referido que podría haber constituido la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 (regla 1ª del art. 66.1 ).

3. El matiz al que antes hemos aludido se refiere a la determinación de la cuota diaria para tales multas, respecto de la cual el CP en su artículo 50.4 fija un mínimo de dos euros y un máximo de cuatrocientos ; mientras que en el apartado 5 del mismo artículo ordena tener en cuenta para esa determinación " exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo ". Nada de esto último ha tenido en cuenta la sentencia recurrida para imponer una cuota diaria de 20 #, por lo que hemos de atender la petición del recurrente y rebajarla, aunque no hasta los tres euros solicitados, sino fijándola en seis que es la que se viene adoptando por nuestros tribunales cuando, como es habitual aunque no correcto, no hay un conocimiento suficiente de la situación económica del condenado y consta que algunos ingresos sí tiene. En el caso presente en el juicio oral dijo Efrain que trabajaba descargando camiones.

   En los términos expuesto estimamos este motivo 7º, único que nos quedaba por examinar.

Al ser estimatoria la presente resolución de uno de los ocho motivos de casación aquí formulados, hay que declarar de oficio las costas devengadas en este recurso, en aplicación del art. 901 LECr .

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Efrain, por estimación parcial de su motivo séptimo, referido a infracción de ley; y por ello anulamos la sentencia recurrida, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha nueve de marzo de dos mil nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada y dictando a continuación otra resolución en sustitución de la anulada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga, con el núm. 53/08 y seguida ante la Sección Octava de la Audiencia Provincial de esa misma capital, que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública y otras infracciones contra el acusado Efrain, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los mismos de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo razonado en el

fundamento de derecho 9º de la anterior sentencia de casación, modificamos la cuantía de las penas de multa impuestas en la sentencia recurrida en los términos expuestos en dicho fundamento de derecho y que concretamos en el fallo de la presente resolución.

Los demás fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

Acordamos imponer las multas referidas en las siguientes cuantías:

1. El máximo legalmente permitido, el de 60 días (2 meses), que es lo impuesto en la sentencia recurrida por la falta del art. 634, ya que estamos ante una conducta, un intento de huida de Efrain cuando ya estaba detenido empujando a uno de los agentes y echándose a correr inmediatamente, de modo que, cuando fue alcanzado, los tres cayeron al suelo. Se trata de un comportamiento próximo al delito de atentado del art. 550, que es como acusó el Ministerio Fiscal, o al de resistencia del art. 556, es decir, en todo caso merecedor de ese máximo legalmente permitido para dicha falta.

2. Las otras dos multas, las relativas a cada una de las faltas de lesiones, como ya se ha dicho, no pueden exceder del mínimo previsto en el art. 617.1º, un mes de multa, porque es lo que solicitó el Ministerio Fiscal, única parte acusadora.

3. En cuanto a la determinación de la cuota diaria, nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho 9º, apartado C). III.