SAP Las Palmas 124/2009, 13 de Noviembre de 2009
| Ponente | PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES |
| ECLI | ES:APGC:2009:2930 |
| Número de Recurso | 47/2007 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 124/2009 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
LAS PALMAS
-Sección Primera- S E N T E N C I A
ROLLO: 47/07
Juzgado de Instrucción núm. Uno de los de Telde
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: nº 38/06
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)
Magistrados:
Doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz
Don Secundino Alemán Almeida
En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de Noviembre de dos mil nueve.
Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Telde, seguida por delito contra la Salud Pública, contra Justo, con DNI NUM000, representado por la Procuradora Sra. Martell Ortega y asistido por el Letrado Don Antonio Moreno Pineda, y contra Pablo, con DNI NUM001, representado por el Procurador Sr. Pérez Almeida y asistido por el Letrado Don Rafael Jiménez Jiménez, en la que han sido parte el Ministerio Fiscal y dichos acusados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra Salud Pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal, estimando responsables del mismo en concepto de autor a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad en el primero de ellos y con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia (art. 22.8º del C. Penal ), en el segundo de ellos, solicitando para Justo la imposición de la pena de 6 años de prisión y multa de 10.853,50 euros y para Pablo la pena de 8 años de prisión y multa de 16.280,25 euros. Todo ello con las accesorias correspondientes y abono de las costas.
Las defensas de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, solicitaron la libre absolución de su defendido por considerar que los hechos no son constitutivos de delito.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que el pasado 18 de Noviembre de 2005 se procedió, previa autorización judicial por auto de igual fecha, a la entrada y registro de la vivienda particular, sita en la CALLE000 número NUM002 NUM003 NUM004 de Telde, (Gran Canaria), domicilio del acusado Justo, mayor de edad y sin antecedentes penales. En dicho lugar tuvo lugar el hallazgo de 0,95 gramos de una sustancia que, después de haberse llevado a cabo el pertinente análisis, resultó ser cocaína, con una pureza del 28,9%.
Igualmente, queda probado y así se declara que el 25 de Noviembre de 2005 se procedió, previa autorización judicial por auto dictado el día anterior, a la entrada y registro de la vivienda particular, sita en la en la CALLE001 número NUM003 portal NUM005 NUM006 NUM007, domicilio del acusado Pablo, mayor de edad y quien fue condenado por sentencia firme de 20 de Diciembre de 2001, dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, a la pena de 9 años de prisión por un delito contra la salud pública, (en libertad condicional a la fecha en que tuvo lugar la entrada y registro antedicha). En el domicilio del acusado se encontró 3,20 gramos de hachís y un total de 8.322 euros distribuidos de la siguiente manera: 6 billetes de 500 euros; 2 billetes de 100 euros; 39 billetes de 50 euros; 77 billetes de 20 euros; 37 billetes de 10 euros; 38 billetes de 5 euros y 536 monedas de 2 euros.
No ha quedado probado que el destino que por los acusados se le iba a dar a la sustancias nocivas aludidas fuese el de su venta a terceros interesados en su consumo o distribución, ni tampoco consta acreditada la procedencia del dinero intervenido.
Se ha de comenzar el análisis del tema que nos ocupa tratando las cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado Sr. Pablo y a las que se suma la defensa del otro acusado Sr. Justo, y que, de manera sucinta, cabe concretar en las siguientes: 1ª.- Nulidad de la resolución judicial, (auto), por la que se acuerda la intervención telefónica llevada a cabo en relación a los teléfonos NUM008 y NUM009, cuyo usuario es Fernando, (persona que también ha sido acusada por el Ministerio Fiscal y que al día de hoy se encuentra en paradero desconocido, existiendo vigente contra ella una orden de busca y captura), por entender que se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución y lo dispuesto al respecto en el art. 579.2 y 3 de la LE Criminal y los criterios jurisprudenciales que rigen esta materia, en lo relativo a la necesidad de motivación de tal medida restrictiva de un derecho fundamental, al considerar que no se hace constar en el auto en que se acuerda, (18 de Octubre de 2005 ), y en el auto que la prorroga, (16 de Noviembre de 2005 ), ningún indicio ni se hace referencia al atestado del que deriva tal solicitud. 2ª.-Nulidad de la resolución judicial, (auto de 26 de Noviembre de 2005 ), por la que se autoriza la entrada y registro en el domicilio de Pablo, por infracción del art. 18.2 de la Constitución y 558 de la LE Criminal, pues la vivienda que ocupa el acusado no se corresponde con la indicada en el oficio en el que se solicita tal medida, en la resolución judicial por la que se acuerda ni en el mandamiento habilitante,( CALLE001 NUM003 NUM006 NUM010 de Las Palmas de Gran Canaria), sino con otra, ( CALLE001 NUM003 Portal NUM005 NUM006 NUM007 de Las Palmas de Gran canaria).
En cuanto al tema conectado con las intervenciones telefónicas acordadas y antes referidas, se ha de partir de lo establecido en la ya clásica STS, de la Sala de lo Penal, 1844/2002, de 30 de enero de 2.003, en cuyo fundamento tercero se recoge de manera exhaustiva los requisitos que han de observarse para que resulte debidamente justificada, cuando así proceda, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, establecido en el art. 18.3 de la Constitución Española. Para ello, se toma como referencia y punto de partida la doctrina elaborada por Nuestro Tribunal Constitucional al respecto y principios básicos en los que se apoya, señalando un número importante de Sentencias de tal Tribunal como lo son la de 93/84 de 17 de Febrero, la 175/92 de 2 de Noviembre y 121/98 de 15 de Junio, entre otras muchas, y de la propia Sala de lo Penal como lo son la 1038/94 de 20 de Mayo, 276/96 de 2 de Abril y la 1.051/2001 de 18 de Junio, entre otras tantas. En base a ello se establecen como primordiales los siguientes requisitos:
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- El primero es el relativo a la justificación de la medida, que se desdobla en una triple vertiente de:
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Proporcionalidad de la misma; B) Existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas y de que por la observación telefónica se podrán conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación del delincuente; y C) Explicitación de la justificación mediante la pertinente motivación.
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Según el criterio expuesto en la STC de 16.12.96, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple estos tres requisitos: a) si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) si es necesaria, en el sentido que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad); y c) si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). La jurisprudencia (SS. 239/97 de 26.2 ) ha entendido que no cabe acordar la intervención telefónica cuando se trate de infracciones penales de menor gravedad, debiendo medirse tal dato no solo con relación a la pena con la que la Ley las sanciona, sino teniendo en cuenta también el reproche social que determinados delitos pueden merecer.
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En relación a la concurrencia de indicios delictivos, ha de tenerse en cuenta que el art. 579.2 de la LE Criminal, condiciona la autorización de la intervención telefónica a que se haya procesado alguna persona y a que existan indicios de que por este medio de investigación se puede obtener algún dato importante para la causa penal. El mismo artículo, en el apartado 3 condiciona la intervención telefónica, no ya a que haya un procesamiento, sino a que existan indicios de criminalidad contra una persona. Según razona la citada sentencia 239/97, cuando el proceso judicial se inicia a raíz de la petición policial de las escuchas, los indicios en tal caso no podrán consistir más que en sospechas fundadas en datos concretos, que es lo que la Policía comunica al Juez para que este autorice la grabación de las conversaciones.
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En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita la intervención, aparte de exigirse expresamente en el art. 579 de la LE Criminal, la jurisprudencia la ha considerado necesaria a nivel constitucional, como elemento de la tutela judicial efectiva, en las resoluciones limitadoras o eliminadoras de derechos fundamentales (STC. 56/87 de 14.5 ). La motivación supone la expresión tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la investigación,-investigación por delito grave, conexión de las personas con los hechos-, como de la necesidad y adecuación de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de la medida inicialmente prevista. En orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisiones en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, así en las...
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