SAP Santa Cruz de Tenerife 362/2009, 18 de Noviembre de 2009
| Ponente | PABLO JOSE MOSCOSO TORRES |
| ECLI | ES:APTF:2009:2404 |
| Número de Recurso | 470/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 362/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª |
S E N T E N C I A Núm. 362.
Rollo núm. 470/09.
Autos núm. 530/08.
Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife.
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Pablo José Moscoso Torres.
MAGISTRADOS
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
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En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de noviembre de dos mil nueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 530/08, seguidos por los trámites del juicio ordinario y promovidos, como demandante, por DON Jose Enrique, que ha comparecido ante este Tribunal representado por la Procuradora doña Dulce María Cabeza Delgado y dirigido por el Letrado don Juan Manuel Fernández del Torco Alonso, contra la entidad ASAMBLEA PROVINCIAL DE LA CRUZ ROJA ESPAÑOLA, que ha comparecido ante este Tribunal representada por la Procuradora doña Rocío García Romero y dirigida por el Letrado don Edmundo Lorenzo González Álvarez; ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.
En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez don José Luís Sánchez Araña Moreno dictó sentencia el siete de abril de dos mil nueve cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO en su integridad la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Dulce María Cabeza Delgado, en nombre y representación de D. Jose Enrique contra la ASAMBLEA PROVINCIAL DE LA CRUZ ROJA DE TENERIFE, debiendo DECLARAR y DECLARO que el predio inscrito en el Registro de la Propiedad de Santa Cruz de Tenerife al Folio 204, Libro 734, número
50.103 y propiedad de la demandada ostenta la condición sirviente respecto a la servidumbre de paso de vehículos y personas con relación al predio colindante situado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Santa Cruz de Tenerife ( Hotel Tanausú) inscrito en el mismo Registro de la Propiedad, Folio 113, Libro 760 y número 16.167, titular de la actora y asimismo debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a que el futuro se abstenga de realizar ningún tipo de construcción ni cerramiento, reconociendo la existencia de la referida servidumbre y a la inscripción a su costa en el Registro de la Propiedad de Santa Cruz de Tenerife de tal situación . Todo ello con imposición de las costas procesales a la demandada. ».
Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, ASAMBLEA PROVINCIAL DE LA CRUZ ROJA, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, don Jose Enrique, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.
Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de veinticinco de septiembre pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día once de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
1. La sentencia apelada estimó la demanda; en ella se solicitaba la declaración de que el predio de la demandada (Asamblea Provincial de la Cruz Roja Española), colindante con la finca de la que es titular el actor, sita en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de esta Capital, "ostenta la condición de predio sirviente respecto de la servidumbre de paso de vehículos y personas respecto..." de esta finca, y se condene a la demandada "a que se abstenga de realizar ningún tipo de construcción ni cerramiento, a que se reconozca la existencia de la misma y a la inscripción a su consta en el Registro de la Propiedad de tal situación".
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Dicha resolución acoge, en lo esencial, las alegaciones de la demanda y hace unas consideraciones teóricas en su primer fundamento de derecho sobre la constitución de la servidumbre de paso (necesariamente por medio de título), sobre la constitución de las servidumbres voluntarias con cita expresa del art. 594 del Código Civil -CC -, sobre la jurisprudencia en la materia (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1986 ) que establece "que el requisito de la necesidad que justifica la constitución de la servidumbre de paso no implica la total ausencia a camino público...", y sobre el art. 549 del CC que declara que las servidumbres impuestas en la Ley se inspiran en la utilidad pública o en el interés de los particulares.
En su segundo fundamento, la sentencia apelada constata, por un lado, la concesión al actor de una licencia de obras por el Ayuntamiento de esta Capital el día 26 de noviembre de 1963 con base en un proyecto que incluía "una puerta de garaje y salida de emergencia en la parte posterior del edificio" proyectado, y, por otro lado, la sentencia recaída en un recurso contencioso-administrativo el día 15 de diciembre de 1983, que permite "la sustitución de la puerta del garaje construida de madera por una metálica".
La misma sentencia impugnada, en el fundamento tercero, recoge que "con posterioridad, el 19 de noviembre de 1979 ", el Ayuntamiento había cedido a la Cruz Roja el solar colindante con la puerta del garaje, pero sin hacer mención en la cesión a que "ya estaba CONSTITUIDA la referida servidumbre de paso e incluso reconocida por el propio Ayuntamiento al conceder vado permanente ... para permitir la entrada y salida de vehículos", por lo que éste "no puede ir contra sus propios actos y debió de hacer mención a la referida servidumbre ... cuando otorgó la correspondiente escritura de cesión".
Finalmente, alude en su fundamento de derecho cuarto a que la demandada respetó desde el primer momento la servidumbre "aparente" hasta que "en el año 1977 y antes de la cesión formal del local... con motivo de unas obras cerró definitiva y permanentemente el citado paso ...", lo que "...dio lugar a distintos requerimientos y acto de conciliación sin éxito alguno, a pesar de haber respetado durante años la servidumbre constituida desde el año 1963...", procediendo por ello la estimación de la demanda.
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La parte demandada ha interpuesto recurso de apelación contra la mencionada sentencia y alega, como base de su impugnación y en síntesis, los siguientes motivos:
i. Que un acto administrativo, como es la concesión de una licencia de obras y ampliación, no es titulo idóneo para constituir una servidumbre de paso, máxime cuando el Ayuntamiento, al momento de la concesión de dicha licencia, no era el titular del terreno. Tampoco el planeamiento urbanístico municipal es un instrumento adecuado al efecto, ni puede determinar titularidades ni cargas reales, encontrándose a expensas de su ejecución.
ii. Que la sentencia recaída en la jurisdicción contencioso-administrativa no establece ni puede establecer derecho alguno de paso, como se viene a señalar en el auto de 15 de julio de 2008 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de esta Capital en unas actuaciones penales seguidas por denuncia de tal clase.
iii. Que ya en el momento de la cesión a la actora, el Ayuntamiento era titular de la finca cedida desde el día 12 de enero de 1978, sin que en la descripción de sus linderos figurara alguna calle, siendo procedente la mención en la escritura de cesión de la inexistencia de cargas y gravámenes, sin que, por otro lado, la concesión del vado en el año 1983 pueda representar un acto de reconocimiento de la servidumbre cuando el Ayuntamiento no era ya titular del terreno y la licencia se concede sin perjuicio de tercero.
iv. Que nunca ha existido voluntad de gravar la finca "ni antes de ser titular, ni durante, ni tampoco después", y no solo es que el Ayuntamiento no fuera contra sus propios actos sino que éstos lo que evidencian es la voluntad contraria a la constitución del gravamen.
v. Que la servidumbre de paso no se puede adquirir por usucapión, ni, por tanto, los actos de mera tolerancia permitiendo el paso pueden justificar la constitución por esa vía.
vi. Que "no cabe estimar la servidumbre forzosa de paso" en la medida en que no concurrirían sus requisitos, ni se justifican, sin que tampoco "se ofreció ni cuantificó indemnización alguna".
vii. Que la calificación del terreno de la demandada en el Plan General actualmente vigente no es el de espacio libre de plaza, sino el de ...
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