SAP Madrid 554/2009, 23 de Noviembre de 2009
| Ponente | MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN |
| ECLI | ES:APM:2009:15198 |
| Número de Recurso | 34/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 554/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
RB AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 2
Rollo: PA 34/2009
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 26 de MADRID
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 3993 /2009.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 554/09
ILMOS/AS SRES./SRAS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCIÓN SEGUNDA
Presidenta:
Dª. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA
Magistrados/as:
Dª. Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
-
RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA
En MADRID, a veintitrés de noviembre de dos mil nueve
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº PA 34/09 seguido por delito contra la salud pública en el que aparecen como acusados María Virtudes con D.N.I numero NUM000, nacida el día 07/10/1969 en Madrid, hija de José y María representada por el Procurador Sra Gema Fernández-Blanco San Miguel y asistida por el letrado Sr. Emilio José Rodriguez Marqueta. En libertad por esta causa desde el 12/02/09. Jose Ramón con D.N.I número NUM001, nacido el día 19/01/1978 en Madrid, hijo de Juan y Gabriela, representado por el Procurador Sra Susana Gómez Cebrián y asistido por el letrado Sr. Juan Cortés Miñana Col Valencia. En libertad por esta causa desde el 03/02/09. Concepción con D.N.I número NUM002, nacida el día 15/11/1956 en Quintanar de la Orden (Toledo), hija de Nicanor y María, representada por el Procurador Sra Gema Fernández-Blanco San Miguel y asistida por el Letrado Sr. Emilio José Rodriguez Marqueta. En libertad por esta causa desde el 23/11/09.
Por un delito continuado de tenencia ilícita de armas en el que aparece como acusada Concepción presa preventiva por esta causa desde el día 25 mayo 2008, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
La presente causa se incoo en virtud solicitud de intervención telefónica del terminal número 605459413, en fecha 7 mayo 2008 por la comisaría del distrito de Vallecas de Madrid con número de referencia 10.311, concedida por el juzgado de Instrucción número 37 en funciones de guardia e instruida por el Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid, al que por turno de reparto, correspondió aquella, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud publica de los artículos 368 del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud) solicitando la pena de cuatro años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 84.945,42 #, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes y costas por terceras partes; comiso de la sustancia y dinero intervenido, para los acusados María Virtudes, Jose Ramón y Concepción y para esta última además como un delito continuado de tenencia ilícita de armas, del artículo 564 p 1 y 2 y 74 del Código Penal para quien además solicitó la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; comiso de las armas y cartuchos intervenidos. Las defensas se mostraron disconformes con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución y como cuestiones previas interesaron la nulidad de actuaciones por vulneración del artículo 24. 2 de la constitución en relación con el artículo 18 del mismo Texto Legal y 11. 1 de la LOPJ .
Formulada acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 16 noviembre 2009, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Comparecieron los acusados, María Virtudes, Jose Ramón y Concepción quien vino conducida por la Fuerza Pública, pues se hallaba en prisión preventiva a disposición de esta Sala, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara, que el día 24 mayo 2008 en el interior de la vivienda sita en la parcela NUM003 de la Cañada DIRECCION000, kilómetro NUM004 de la carretera Valdemingómez, Concepción mayor de edad sin antecedentes penales con D.N.I número NUM002, nacida el día 15/11/1956 en Quintanar de la Orden (Toledo), hija de Nicanor y María, en compañía de su nieto, menor de edad, respecto del cual se sigue otro procedimiento en la Jurisdicción de Menores; poseía en el domicilio, donde pernoctaba: cuatro básculas con restos de cocaína y heroína; 10 bolsas con una sustancia blanca en su interior que tras su correspondiente análisis resultó ser cocaína con un peso de 38619 mg y una pureza del 94,5%, valor de venta al por menor de 4441,21 euros; 6908 mg de cocaína con una pureza del 84,5% con un valor de venta al por menor de 710,36 ; 4324 mg de heroína con una pureza del 62, 35 % con un valor en venta de 520 #; 27.552 mg de cocaína con una pureza del 91%, con un valor de venta al por menor de 3051,15 euros; 6506 mg de cocaína con una pureza del 84, 3% con un valor en el mercado al por menor de 667,44 euros; 102.000 mg de cocaína con una pureza del 84,1% con un valor de venta al por menor de
10.439,14 euros; 10.584 mg de cocaína con una pureza del 46, 65% con un valor de venta al por menor en el mercado de 600,21 euros; 19.611 mg de cocaína con una pureza del 72,1 por ciento con un valor en el mercado de 1720,69 euros; 56.000 mg de cocaína con una pureza del 95,55 por ciento y con un valor de venta en el mercado al por menor de 6508,19 euros; 7362 mg de cocaína con una pureza del 86,7 por ciento con un valor de venta al por menor en el mercado de 77675 euros, 956 mg de heroína con un valor en venta al por menor de 135,08 euros y 1,2 g de hachís con un valor en venta de 5,35 euros. 11.297,10 euros en metálico. Una carabina de aire comprimido, un rifle con mira telescópica marca BRNO, calibre 243.WIN y una pistola semiautomática marca FN-BROWNING, ambos con un funcionamiento correcto, tanto mecánico como en vacío y 24 cartuchos sin percutir del calibre 7. 65 sin percutir, para los que Carmen no poseía licencia de armas ni guía de pertenencia. María Virtudes con D.N.I numero NUM000, nacida el día 07/10/1969 en Madrid, hija de José y María, alias "Juana", hija de Carmen, mayor de edad, ejecutoriamente condenada en sentencias firmes de fecha 4 julio 1990 por delito contra la salud pública y tenencia de armas a la pena de 5 y 2 años de prisión respectivamente y en sentencia 17 septiembre 2000 por delito contra la salud pública a la pena de prisión, de cuatro años y multa, María Virtudes fue detenida en compañía de su pareja Jose Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales con D.N.I número NUM001, nacido el día 19/01/1978 en Madrid, hijo de Juan y Gabriela, por la policía en las inmediaciones de su domicilio sito en la calle DIRECCION001 Nº NUM005 de esta capital.
Los hechos declarados probados, deberían ser constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del código penal y de un delito continuado de tenencia ilícita de armas conforme interesó el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, a la vista de que Concepción poseía, en su domicilio, sustancia estupefaciente en cantidad, que hace presumir que esta era para distribuir a terceros, máxime cuando se ocupan balanzas de precisión, dinero metálico en cuantía elevada y armas para las que no posee ni licencia ni guía de pertenencia.
Sin embargo alegan las defensas como cuestión previa, la nulidad de actuaciones por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 18 del mismo texto legal y 11.1 de la LOPJ ; en virtud de que las actuaciones tienen su origen en intervenciones telefónicas autorizadas, con vulneración del artículo 18 de la Constitución, que protege el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Y expresan que en el presente supuesto se ha producido la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones de todos los imputados, y entre ellos el de María Virtudes por: falta de motivación del auto que autoriza la intervención; falta de un adecuado control judicial de la ejecución de la medida; no aportación de transcripciones literales incorporadas a la causa debidamente cotejadas por el secretario del Juzgado autorizante; no constar la entrega de las diferentes cintas por la fuerza actuante para poder llevar a cabo la transcripción de las mismas. Identificación arbitraria de las voces por los funcionarios policiales y falta de justificación y prueba sobre su identificación. Así surge la prohibición, derivada de la Constitución, de tomar en consideración todas las pruebas obtenidas con las intervenciones telefónicas, así viciadas.
Alegan las defensas la vulneración de Derechos Fundamentales reconocidos en el artículo 18.3 de la Constitución, respecto a la garantía del secreto de las comunicaciones y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas y el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE, con el efecto previsto en el artículo 11.1 de la LOPJ . Los motivos de nulidad que aducen son la vulneración de los principios de especialidad y necesariedad de las intervenciones telefónicas así como la falta de motivación de los autos que autorizan las intervenciones telefónicas practicadas. A lo que se añade que la investigación que lo sustenta se ha realizado sobre la base de confidencias anónimas y suposiciones, no sobre verdaderos indicios y que se trata de escuchas predelictuales y de prospección.
Los motivos de nulidad referidos se propugnan respecto del Auto de intervención...
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