STSJ Andalucía 4199/2009, 1 de Diciembre de 2009
| Ponente | EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:12540 |
| Número de Recurso | 2440/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 4199/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 2440/08 -G- Sentencia nº4199/09
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente
Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a uno de diciembre de dos mil nueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 4199/09
En el recurso de suplicación interpuesto por TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de JEREZ DE LA FRONTERA (CADIZ) en sus autos nº 42/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada
Según consta en autos, se presentó demanda por Carlos Miguel contra TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiocho de marzo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
El actor viene prestando servicios para la demandada con un contrato indefinido y una categoría profesional consolidada desde el 21-12-91 de Encargado de Zona de Planta de 2a (Diseño), accediendo por concurso oposición.
El actor percibe un concepto salarial por el desarrollo de su puesto de trabajo y asignado por Convenio de 139,92 #, complemento que viene percibiendo desde que accedió al puesto.
Mediante carta de 27-11-07 se le comunica al actor que desde el 1-12-07 dejaría de percibir la gratificación que se le venía abonando como Encargado de Zona de Planta 2a, continuando en la realización de las funciones acordes con su categoría profesional, documento que damos por reproducido.
La Normativa Laboral de Telefónica en el art 66 regula el acceso al cargo de encargado de agrupación y el art 67 el sistema de acceso mediante concurso oposición y el acceso a otros cargos en el apartado b entre ellos el encargado de zona, señalando que "para el acceso a los que se refiere el apartado
b), se aplicará el mismo sistema de concurso-oposición que para el acceso al cargo de Encargado de Agrupación, Asimismo serán de aplicación en estos casos las mismas normas establecidas en el apartado anterior sobre acceso por el nivel mínimo, período de prueba y cese". El art 67.5 in fine señala que "los titulares de los cargos cesarán en los mismos, dejando de percibir la correspondiente gratificación, cuando obtengan cambio de acoplamiento o traslado voluntario".
Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado.
No conforme con la sentencia de instancia que desestima la excepción de inadecuación de procedimiento, aunque realmente es el ordinario y no el del art. 138 LPL, al no haber indefensión y estima la pretensión declarativa del trabajador de percibir el plus como encargado de zona de planta segunda, puesto al que accedió por concurso-oposición y no por libre designación y que se le suprime sin los requisitos del art. 41 E.T. desde 1-12-07, se alza en Suplicación TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado c) del art. 191 LPL, alegando la infracción del art. 41 E.T ., debiendo estimarse la excepción de inadecuación de procedimiento, al habérsele causado indefensión, y en segundo lugar, la infracción de los arts. 66, 67, 81 y 82 de la Normativa Laboral de la empresa, en relación al art. 1281 del Código Civil y 20 E.T., porque se trata de un puesto de libre designación, ya suprimido, al que no le corresponde dicho plus.
Conforme establece esta Sala, en sus sentencias, entre otras de 9 de octubre de 2009, nº3441/2009 y de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial de la que son expresión las SSTS del 18 de julio 1997, 7 y 8 de abril de 1998, 11 de mayo de 1999, 18 de septiembre de 2000 ó 2 de diciembre de 2005
, "el art. 138 LPL "tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del ET, de modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET, siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL . En suma, que "la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET . Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 . En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza ".En el presente supuesto, la empresa no siguió el procedimiento establecido en el artículo 41 del ET al considerar que su decisión no suponía una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino...
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ATS, 14 de Septiembre de 2010
...del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 1 de diciembre de 2009, en el recurso de suplicación número 2440/2008, interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Jérez de la Frontera de fe......