STSJ Galicia , 28 de Enero de 2005
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2005:158 |
| Número de Recurso | 4564/2002 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso núm. 4564-02-ESF ILTMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE PRESIDENTE ILTMO. SR. D. JOSÉ ELIAS LÓPEZ PAZ ILTMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO A Coruña, a veintiocho de Enero de dos mil cinco La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el recurso de Suplicación núm. 4564-02 interpuesto por SERGAS contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Ourense siendo Ponente el ILTMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Juan Manuel en reclamación de GASTOS MÉDICOS siendo demandado SERGAS en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 242/02 sentencia con fecha veinticuatro de Mayo de dos mil dos por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"1.- El actor D. Juan Manuel , nacido el 25-3-1975, figura afiliado a la Seguridad Social con el n°
NUM000 , siendo beneficiario de asistencia sanitaria. 2.- El actor fue diagnosticado de un liposarcoma mixoide de cordón espermatico, por el Servicio de Urología del Complexo Hospitalario de Ourense El 20 de Abril del 2001, es intervenido, en dicho servicio, realizándosele exéresis de la masa próxima al cordón espermatico. Visto en el Servicio de Oncología radioterapica del C.H.O.U. se le indica tratamiento radioterapico complementario, por lo que precisa el uso de fotones y electrones de acelerador lineal, técnica no disponible en el C.H.O.U., por la que es remitido al Hospital Meixoeiro de Vigo 3.- En fecha 6-7-2001, el actor es valorado en el Hospital Meixoeiro de Vigo, donde se le indica que el tratamiento comúnmente practicado es la orquiectomía y resección alta de cordón espermatico, siendo opcional la revisión quirúrgica de pelvis retroperitoneo en busca de eventuales metástasis ganglionares a esos niveles. Considerando este tratamiento, como de elección, remiten al actor al Servicio de procedencia para nueva evaluación, desestimando de momento el tratamiento con radiaciones. 4.- En fecha 9-7-2001, el actor acude a consulta del Servicio de Oncología Radioterapica del C.H.O.U., donde se le informa que comentado el caso conjuntamente, parece oportuno reconsiderar completar el abordaje quirúrgico, por lo que no precisaría tratamiento complementario radioterapico. 5.- En fecha 13-7- 2001, el actor acude a la clínica privada MDANDERSON, en busca de una segunda opinión, en relación al diagnostico oncológico; en dicha Clínica se le informa que el tratamiento radical pasa por una cirugía agresiva o por tratamiento con radiaciones ionizantes. Comentado el caso con la unidad de Sarcomas de M.D.A.C.C. Houston, recomiendan dada la edad del paciente y la cirugía practicada, un tratamiento complementario con irradiación sobre el hecho quirúrgico, con márgenes amplios, que incluyan la totalidad de la vaina del conducto deferente 6.- Siguiendo el consejo de la Clínica privada MDANDERSER, el actor entre los días 6 y 21 de Agosto de 2001, fue sometido al tratamiento de irradiación indicada. Ascendiendo los gastos ocasionados al actor por dicho tratamiento en la Clínica privada, a 6028,43 euros. 7º.- Solicitado por el actor el reintegro de los gastos ocasionados, fue desestimado por acuerdo de la D.P del SERGAS, DE 11-2-2002. Interpuesta Reclamación previa fue desestimada por Acuerdo de 1-3-2002.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"
FALLO
Que estimando la demanda interpuesta por D. Juan Manuel , contra el SERGAS, debo declarar y declaro haber lugar a la misma, y, en consecuencia condeno al organismo demandado a abonar al actor la cantidad de 6028,43 euros por los conceptos reclamados."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Frente a la Sentencia que declaró el derecho del actor al reintegro de los gastos médicos asumidos como consecuencia de un tratamiento con radioterapia, recurre ahora el SERGAS pretendiendo -vía artículo 191 b) LPL - la revisión de los hechos declarados probados y denunciando la infracción de los artículos 18 D 2766/67 , 38.a LGSS y 2 O 07/08/95, de dos sentencias de esta Sala referentes al concepto de la denegación injustificada de la asistencia y del artículo 43 CE .
1.- Las alteraciones fácticas son las siguientes:
(a) Que en el ordinal quinto de los HDP se añada al principio "el actor que estaba siendo correctamente tratado por el Servicio Gallego de Salud y perfectamente diagnosticado. ", con amparo del los folios 10 a 12 y 37 a 39.
No admitimos esta modificación, por cuanto que la expresión a añadir no tiene adecuada cabida en la parte histórica de la sentencia, por tratarse de expresión valorativa - que no fáctica- y predeterminante del fallo, anticipando el criterio y decisión final del Magistrado.
(b) Que en el ordinal séptimo se adicione un inciso final que diga "porque de la información practicada se demuestra, que no existía urgencia vital, y no hubo por parte del demandante o de sus familiares comunicación a la Entidad Gestora, durante los meses que duró el tratamiento", con amparo en los folios 14 y siguientes.
Tampoco admitimos ésta, pues, primero, nuevamente se trata de incluir expresión valorativa y predeterminante del fallo (urgencia vital), que no debe -en ningún caso- tener acceso a la parte fáctica; segundo, se trata de hechos negativos y que como tal no tienen cabida en el relato fáctico, conforme al artículo 97.2 LPL y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua (así, SSTS 24/06/49 Ar. 1048, 15/06/63 Ar. 2662, 05/10/64 Ar. 1119, 20/10/70 Ar 4282..., y -entre otras- STSJ Galicia 19/07/03 R. 5415/00, 14/05/04 R. 1543/04, 04/06/04 R 1972/04, 28/06/04 R. 2660/04 y 26/10/04 R. 4013/04); y tercero, se incumplen los...
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