STS, 19 de Febrero de 1990
| Ponente | VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS |
| ECLI | ES:TS:1990:1470 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 198.- Sentencia de 19 de febrero de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Trabajo y Seguridad Social. Liquidación. Plus extrasalarial establecido en Convenio que
no está previsto en la Ley General de la Seguridad Social.
NORMAS APLICADAS: Orden de 22 de noviembre de 1973; art. 73 Ley General de la Seguridad Social .
JURISPRUDENCIA CITADA: Tribunal Supremo, Sentencia de 2 de noviembre de 1985.
DOCTRINA: Diga lo que diga el Convenio y la Orden de 22 de noviembre de 1973, nada de ello
puede prevalecer frente a lo que dice el art. 73 de la Ley General de la Seguridad Social sobre
bases de cotización. Con ello no quiere negarse la fuerza normativa a los Convenios, ni siquiera a
dicha Orden, sino limitar sus efectos al ámbito que le son propios, el de regulación de la relación
laboral y en ella del salario, y no al que les es ajena, el de regulación de las bases de cotización de
la Seguridad Social.
En Madrid, a diecinueve de febrero de mil novecientos noventa.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al final anotados, el recurso de apelación que con el núm. 757/1989, ante la misma pende de resolución, interpuesto por Dunaoasis Palace, S. A., representada y defendida por el Procurador de los Tribunales don Eduardo Morales Price, contra Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Las Palmas de 22 de febrero de 1989, sobre resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 28 de octubre de 1987, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la dictada por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas de 20 de noviembre de 1985 que confirmó el acta de liquidación. Habiendo sido apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el señor Abogado del Estado.
La Sentencia apelada contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: «Fallo: En atención a todo lo expuesto, la Sala ha decidido: 1.° Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación de Dunaoasis Palace, S. A., contra la resolución del Director general de Régimen Jurídico de la Seguridad Social que se menciona en el antecedente tercero de esta Sentencia. 2.° Declarar no haber lugar a los pedimentos de la demanda. 3.° No hacer imposición de costas».
Notificada la anterior Sentencia, por la representación de Dunaoasis Palace, S. A., se interpuso recurso de apelación ante la correspondiente Sala del Tribunal Supremo, la cual se admite en ambos efectos, por providencia de 8 de marzo de 1989, en la que también se acordó emplazar a las partes y remitir el rollo y expediente a dicho Tribunal.
Recibidas las actuaciones procedentes de la excelentísima Audiencia Territorial de Las Palmas, personada y mantenida la apelación por el Procurador don Eduardo Morales Price, se acuerda darle traslado para que presente escrito de alegaciones. El señor Morales Price evacúa el trámite conferido y tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala dicte Sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución recurrida y declare no haber lugar a la obligación de cotizar por parte de su representada por el concepto del denominado plus cultural por no constituir éste un concepto computable en la base de cotización en razón de la naturaleza extrasalarial.
Continuado el trámite el señor Abogado del Estado, lo evacuó igualmente por escrito en el que tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala que dicte en su día resolución por la que se confirma la Sentencia apelada.
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 13 de febrero de 1990, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Magistrado Ponente de la misma el Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas.
Se recurre en esta apelación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Las Palmas, que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado por Dunaoasis Palace, S. A., contra las resoluciones administrativas aprobatorias de acta de liquidación de cuotas por diferencias de cotización al no haberlo hecho, en los períodos indicados en el acta, por el denominado plus cultural.
El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, reiterando alegaciones del mismo tenor de la primera instancia, en el carácter no salarial del referido plus, sino indemnizatorio, naturaleza que se pretende justificar: a) Por lo dispuesto en el art. 4.° de la Orden de 22 de noviembre de 1973 . b) Por la calificación extrasalarial del plus en el Convenio Colectivo, que lo creó, y la fuerza normativa validez del Convenio, homologado en su momento por la autoridad laboral, o que, en su criterio, no podía haberse hecho, si no se ajustaba a la legalidad, ello aparte de que si por la Administración se homologó, concediéndole fuerza normativa, no se la puede negar en un momento aplicativo posterior, dando una interpretación para la que no es competente la Administración, sino la jurisdicción laboral.
La Sentencia apelada, cuya argumentación hace plenamente suya esta Sala, resuelve con impecable técnica las cuestiones sometidas a su decisión, cuestiones sustancialmente coincidentes con las planteadas en reciente recurso, resuelto por esta Sala en Sentencia de 2 de noviembre de 1989, cuya doctrina debe reiterarse aquí.
La apelante centra el debate en torno a la idea de la calificación jurídico-laboral del plus discutido, dando por sentado que la calificación extrasalarial determina la exclusión de la base de cotización, lo que en el caso presente constituye una petición de principio, con la que se elude en realidad un planteamiento riguroso del verdadero problema, que es la base indispensable para darle adecuada solución.
En modo alguno se trata de negarle valor normativo al Convenio Colectivo, o vigencia actual a la Orden de 22 de noviembre de 1973, sino de examinar si el tratamiento dado a una determinada remuneración en el Convenio o en la Orden citada (aunque en relación a ésta deben hacerse, además, otras observaciones en relación al caso), puede ser eficaz en el ordenamiento jurídico- público de la Seguridad Social, para limitar la eficacia aplicativa del art. 73 de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto definidores de la base de cotización, para excluir de ella conceptos que prima facie, y sea cual sea su calificación jurídico-laboral en el marco del Convenio, son incluibles en aquella definición.
El planteamiento de la recurrente da por sentada una exacta relación de correspondencia entre la calificación jurídico-laboral de un concepto retributivo y la definición de la base de cotización a la Seguridad Social, que no es tan estricta como se supone, cuando en el plano jurídico-laboral se crean complementos extrasalariales de discutible sentido desde el plano de la Seguridad Social. Debe partirse del dato de que el ordenamiento de la Seguridad Social es un ordenamiento completo y cerrado en sí mismo, y no un mero apéndice del ordenamiento jurídico de las relaciones laborales; de ahí que cuando nos encontramos, como en el caso de la definición de la base de cotización en el art. 73 de la Ley General de la Seguridad Social con una norma, que define con claridad su supuesto de hecho, no sea adecuado supeditar el alcance de la misma a otra normativa diferente: la rectora de la relación laboral.
El ordenamiento jurídico-privado de la relación laboral y el ordenamiento jurídico-público de la Seguridad Social son perfectamente diferenciables y aunque, ciertamente, en aquel se tomen a veces como elementos de su regulación datos del ordenamiento laboral, ha de estarse en cada supuesto a la concreta remisión que, en su caso, se contenga en la normativa de la Seguridad Social; mas cuando ésta no existe y el ordenamiento de la Seguridad Social es completo y preciso, no cabe extrapolar al mismo una regulación jurídico-laboral, para recortar o desvirtuar la estricta eficacia de la norma de Seguridad Social.
En otros términos y descendiendo ya de los planteamientos generales al problema concreto, el hecho de que un Convenio Colectivo califique una determinada percepción del trabajador como extrasalarial, no puede determinar, sin más y de principio, que esa percepción no deba computarse en la base de cotización a la Seguridad Social, cuando con arreglo a la definición de positiva y negativa de tal base en el art. 73 de la Ley General de la Seguridad Social dicha percepción puede formar parte de aquélla.
Es preciso advertir que en el contenido posible de los Convenios Colectivos, como normas rectoras de las relaciones laborales, no puede entrar la regulación de las relaciones de la Seguridad Social, salvo en cuanto al posible sistema de mejoras, pero no en el ámbito de lo mínimo y obligatorio ( art. 21 de la Ley General de la Seguridad Social ). El art. 37.1 de la Constitución se refiere a la negociación colectiva laboral, y por su parte los arts. 82.2 y 85.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, al referirse al objeto y contenido de los Convenios Colectivos, respectivamente, no dejan margen posible para entender que la base de cotización a la Seguridad Social pública, mínima y obligatoria, pueda ser objeto de regulación en ellos. Se trata, además, de una materia típica de ius cogenis, que en todo caso, y aparte de que quede fuera del contenido material posible del Convenio, supondría un marco irrebasable por él, conforme a lo dispuesto en el propio art. 85.1 de la L.E.T . («Dentro del respeto a las Leyes...»).
Esa necesaria autonomía del ordenamiento rector de la Seguridad Social, y en concreto del art. 73 de la Ley General de la Seguridad Social, respecto a las normas definidoras del salario en el ordenamiento de la relación laboral, obliga a situar la clave de este proceso, no en la dicotomía conceptual salario-plus extrasalarial, en que lo sitúa el planteamiento de la apelante, sino directamente en la dicotomía remuneración sujeta a cotización-concepto excluido de ella.
Y desde esa nueva perspectiva de planteamiento resulta ya claro que, diga lo que diga el Convenio, y, diga lo que diga la Orden de 22 de noviembre de 1973, nada de ello puede prevalecer frente a lo que dice el art. 73 de la Ley General de la Seguridad Social . Con ello ni se niega valor normativo al Convenio, ni vigencia a la Orden, sino que simplemente ese valor y vigencia se refiere al ámbito que les es propio, el de la regulación de la relación laboral, y en ella del salario, y no al que les es necesariamente ajeno, el de la regulación de la base de cotización a la Seguridad Social.
Tal drástica solución no priva de sentido jurídico a las normas del Convenio y de la Orden, pues la calificación de plus extrasalarial (al margen de que en el puro plano del régimen de la relación de trabajo sea exacta o no, sobre lo que en el caso actual habría mucho que discutir, a la vista de la definición positiva y negativa del salario en el art. 26 de la L.E.T .), tiene un marco de eficacia posible en el puro ámbito de la relación laboral: piénsese en el juego posible como base de indemnización en caso de despido o extinción del contrato, en la dinámica de la compensación o absorción, en la de la posible aplicación de cláusulas de revisión salarial, etc.
Si, pues, nos centramos en exclusiva en el art. 73 de la Ley General de la Seguridad Social, debe destacarse en su terminología un elemento, que sin duda no es casual, cual es el de la no utilización del término salario, sino de otro, en realidad equivalente, como el de «remuneración total», al que además se añade la matización de «cualquiera que sea su forma o denominación», lo que evidencia la intención abarcadora de la norma. La remuneración referida es la que se percibe «por razón del trabajo que realice por cuenta ajena», y es indudable que en este caso el plus discutido se daba por razón del trabajo, y era una indudable remuneración del trabajador, con lo que inequívocamente debía entrar en el cómputo de la base de cotización.
Tan expresivo o más que la definición positiva de la base es la negativa, en la que, como advierte con tino la Sentencia recurrida, no se recoge entre los conceptos excluidos ningún plus de ayuda a la cultura. Es significativo destacar el marcado paralelismo entre los conceptos excluidos en el art. 73 y el art. 3 del Decreto 2380/1973, de 7 de agosto, con lo que puede sostenerse, sin riesgo de error, que si no se quiso recoger entre los conceptos excluidos las remuneraciones de ayuda a la cultura (por cierto no mencionados en el Decreto 2380/1973, sobre lo que se abundara después), es, sencillamente, porque el legislador no quiso excluir tal remuneración, cuando necesariamente debía tener conocimiento del régimen jurídico-laboral del salario.
Se invoca por la apelante el art. 4 de la Orden de 22 de noviembre de 1973, de desarrollo del Decreto de 17 de agosto de 1973, de ordenación del salario. Pues bien, al margen de la intranscendencia de la misma, en el plano de la Seguridad Social, según ya se explicó, debe hacerse una doble observación sin salimos del ámbito que les es pertinente: a) Primero.- Que en el Decreto 2380/1973, del que es desarrollo, al definir en el art. 3 las cantidades que no tendrán la consideración de salario, no se incluye ninguna gratificación del tipo de la que nos ocupa, que tiene por lo demás plena cabida en la definición del salario, de su art. 2, con lo que, si se entendiera que la Orden adiciona un nuevo concepto a excluir, debiera analizarse la validez de la Orden desde la pura perspectiva del principio de legalidad y jerarquía de norma ( art. 9.3 Constitución Española, art. 1.2 del Código Civil, art. 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y art. 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo ); b) y después, que ni tan siquiera en el art. 4, párrafo tercero, de la Orden se habla de ningún plus de ayuda a la cultura, como percepción en metálico fija abonable a los trabajadores, sino de «servicios asistenciales y de Seguridad Social complementaria que puedan establecerse por las Empresas, así como los de asistencia social, relativa a fines formativos, culturales, deportivos o recreativos».
Servicios y no pagas, es a lo que se refiere el precepto argüido de la Orden, mientras que aquí nos encontramos ante una percepción económica. Quiérese decir que ni tan siquiera esa Orden puede ser base normativa adecuada, en sus propios términos, y sin discutir su vigencia, para justificar la calificación de extra-salarial que se da en el Convenio a una percepción económica, que con arreglo al art. 2 del Decreto del que es desarrollo y, sobre todo, con arreglo al art. 26 de la L.E.T ., no puede merecer otra calificación que la de salario. Esto es, aun retornando a la dicotomía conceptual salario-complemento extrasalarial que antes se evitó, se debe llegar a una consecuencia análoga a la antes ya sentada sobre deber de cotizar, en cuanto que se trata de un concepto inevitablemente salarial.
La argumentación precedente deja resueltas las alegaciones de la recurrente sobre fuerza, validez y eficacia normativa del Convenio, pues no se trata de negarlas, sino de contraerlas al campo que les es propio, y ya se ha demostrado cómo; aunque la calificación de plus extrasalarial no se proyecte al plano de la cotización a la Seguridad Social, puede surtir un concreto efecto en el plano puramente jurídico-privado de la relación laboral y en el de la obligación retributiva y sus eventuales derivaciones en esa estricta relación bilateral.
Dicha eficacia del Convenio en el campo que le es propio deja sin posibilidad de juego la alegación de la recurrente de que la Administración que homologó el Convenio, no puede prescindir de su eficacia en un momento posterior, pues no se da realmente tal efecto, al no ser objeto del Convenio la cotización a la Seguridad Social, que es en donde se produce la intervención de la autoridad laboral, censurada en el recurso.
Finalmente, no cabe tampoco negar la competencia de la Administración para interpretar el Convenio, como presupuesto del acto de liquidación, atribuyéndola a la jurisdicción laboral, pues todo acto de liquidación, como cualquier otro acto administrativo, implica la necesaria aplicación de normas, para lo que es inevitable una interpretación de las mismas con carácter previo, sin que con ello se invadan competencias de la jurisdicción del orden social.
No se aprecian motivos que justifiquen una especial imposición de costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Dunaoasis Palace, S. A., contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Las Palmas de 22 de febrero de 1989, confirmando ésta por sus propios fundamentos, y todo ello sin hacer especial imposición de las costas.
ASI, por esta nuestra Sentencia firme, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Ventura Fuentes Lojo.- Diego Rosas Hidalgo.- Vicente Conde Martín de Hijas.- Rubricados. Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas, Magistrado Ponente de esta Sala del Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.
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