STS, 25 de Junio de 1990

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cartagena, instruyó sumario con el núm. 67 de 1987, R 408, contra Luis Pedro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, que con fecha 9 de julio de 1988, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «1.° Probado, y así se declara, que por el mes de agosto de 1987, el procesado Luis Pedro, nacido el 20 de diciembre de 1964, con antecedentes penales cancelables, que había empezado a inyectarse heroína en noviembre de 1986, dejando de hacerlo en febrero de 1987, volviendo a hacerlo a principios de verano de 1987, sin que en ningún momento hubiera padecido el síndrome de abstinencia, vulgarmente conocido por "mono"; como consecuencia de una discusión con sus padres, se marchó del domicilio de éstos, con los que convivía, marchando a hacerlo a casa de un amigo, sita en la calle Fagineto, de Cartagena, y como careciera de medios económicos pensó que podría conseguirlos sustrayéndoselos a su tío Jose Manuel, anciano de setenta y nueve años, totalmente sordo, con dificultoso andar que hacía inestable su equilibrio, que vivía solo en DIRECCION000, núm. NUM000, NUM001 .°, y para ello, como sabía que su padre guardaba un juego de llaves de dicha casa, se dirigió al kiosco de prensa que el mismo posee en la calle Comedia, y en un descuido de aquél, sustrajo de una cartera donde estaban guardadas las llaves de la vivienda de su anciano tío; con ellas en su poder, penetró en casa de su tío, los días 26 y 27 de agosto y cogió en beneficio propio 43.000 y 30.000 ptas respectivamente y el día 31 fue a visitarlo a decirle que se había independizado y conseguido trabajo como electricista explicándole su tío que le habían robado, e invitándole a que se quedase a vivir con él unos días; aquella misma tarde, tras haber aceptado la invitación de su tío de vivir con él, fue a casa de su padre y tras negarle que hubiera sustraído las llaves de la casa de su tío, simuló que las buscaba y se las entregó diciéndole que las había encontrado en la mesilla de noche. El 1 de septiembre, el procesado se instaló en el domicilio de su tío Jose Manuel, e inmediatamente pensó en la forma de sustraerle el dinero que tenía ingresado en una libreta de ahorros, que le sustrajo en unión del documento nacional de identidad, y con ambas cosas se presentó en la sucursal núm. 8 de la Caja de Ahorros Provincial de Murcia en Cartagena, y se informó de la forma que su tío pudiera sacar el dinero sin acudir a la caja, llevándose varios impresos de autorización, en uno de los cuales aquel mismo día 3 de septiembre imitó la firma de su tío, y consiguió que le entregaran 45.000 ptas., al día siguiente consiguió por el mismo procedimiento el reintegro de 85.000 ptas. el 7 de septiembre intentó extraer 250.000 ptas., que no le fueron pagadas, pero sí consiguió se le entregara con una nueva autorización 45.000 ptas y pidió prestadas a su tío, que se las entregó, /2.000 ptas., prometiéndole que al día siguiente se las devolvería; el día 8, decidido a marcharse de casa de su tío, intentó extraer de la libreta de ahorros 205.000 ptas., lo que no consiguió, por negarse el director de la Caja a entregárselas, ante lo cual el procesado, lo llamó por teléfono e imitando la voz de su tío pidió a dicho Director que se las entregara, ante lo que éste concertó una entrevista para el día siguiente. El 9 de septiembre, el procesado, fue despertado muy pronto por su tío, el que le instaba a ir al banco a sacar las /2.000 ptas que le había prestado y se las devolviera, el procesado tras vestirse y asearse, se sentó en el comedor, donde fue urgido de nuevo por su tío para que saliera al banco, llegando a empujarle, levantándose y marchando a la cocina donde le siguió su tío, que abrió la puerta de la calle, y al salir el procesado de la cocina cogió de encima de la mesa una botella de vino, cerró la puerta de la calle con la mano izquierda, se colocó a la espalda de su tío y le golpeó en la cabeza con la botella ante lo que aquél retrocedió unos pasos y cayó de espaldas al suelo de la cocina, fue entonces cuando el procesado se acercó a él, viendo que llevaba un pequeño destornillador en la mano derecha, ante lo que se la sujetó con su mano izquierda, mientras que con la derecha le apretaba fuertemente el cuello, y para que los efectos de esa opresión fueran más intensos descargó el peso de su cuerpo sobre el brazo cuya mano sujetaba el cuello y se mantuvo así hasta que se dio cuenta, después de que el cuerpo de su tío diera un par de convulsiones, de que aquél había dejado de existir. Posteriormente arrastró a su tío al cuarto de baño, lo desnudó y lo metió en la bañera, para intentar hacer creer que había sufrido un accidente, y sólo después le abrió la puerta a la Policía, que llevaba llamando una media hora, sin obtener respuesta y que había acudido a requerimientos de 2.332 unos vecinos ante los ruidos y gritos de socorro que habían oído.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Pedro, como autor responsable de un delito continuado de robo; otro delito continuado de falsificación de documento mercantil; otro delito de estafa continuada y de un delito de homicidio, con la concurrencia en este último de la circunstancia de abuso de superioridad, a las siguientes penas: por delito de robo continuado, dos años de prisión menor; por la falsificación continuada de documento mercantil dos años de prisión menor y multa de 100.000 ptas con arresto sustitutorio de cincuenta días en caso de impago; por la estafa continuada dos meses de arresto mayor, y por el delito de homicidio dieciocho años de reclusión menor; a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante la pena privativa de libertad en todos los delitos salvo en el de homicidio en el que se impone como accesorias la de inhabilitación absoluta; y el pago de las costas procesales, y a que abone como indemnización de perjuicios a los herederos de la víctima, salvo el procesado, la cantidad de

5.000.000 de ptas. Reclámese la pieza de responsabilidad civil y pase al Ministerio Fiscal para informe. Para el cumplimiento de la pena personal que se impone en esta resolución, le abonamos la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa; y firme que sea esta Sentencia, comuniqúese al registro central de penados.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el procesado Luis Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Interpuesto recurso de casación por la representación del procesado, por Auto de esta Sala de fecha 23 de enero de 1990, se inadmitieron los motivos 1.°, 2.°, 4.°, 7.°, 8.° y 10 quedando subsistentes los motivos 3.°, 5.° 6.°, 9.° y 11 de dicho recurso que son del siguiente tenor: «3.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.a del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber cometido infracción, por aplicación indebida del art. 500 en relación con el 504.4.°; 505 y 510, todos ellos del Código Penal vigente, por haber incurrido el Tribunal de instancia en error de Derecho, al calificar los hechos como delito continuado de robo. (...) El procesado utilizó legítimamente las llaves y no hubo sustracción de las mismas, por lo que no estamos ante el concepto de llaves falsas del núm. 2.° del art. 510 del Código Penal y por lo tanto no existe un delito continuado de robo, sino ante un delito continuado de hurto. 5.° Por infracción de ley acogido al núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por aplicación del art. 9.°.1.°, en relación con el 8.°.1.° del Código Penal, normas de carácter sustantivo infringidas, por inaplicación, pues derivándose del motivo anterior el error del Tribunal a quo, al rechazar la condición de toxicómano habitual del procesado, debió ser aplicada la eximente incompleta de enajenación mental tipificada en el referido art. 9.°.1.° del Código Penal . Al constar tanto en el sumario como en el acta de juicio oral, declaraciones testificales y periciales, en los que se hace constar con toda certeza la condición de heroinómano habitual del procesado, así como el estudio de la personalidad del mismo y de los que se deducen que el procesado Sr. Luis Pedro actuaba con la voluntad y la consciencia disminuidas, o como expresa el informe pericial realizado por el Psicólogo don Manuel en el que se afirma que en el momento de realizar los hechos el procesado estaba bajo los efectos de un trastorno mental transitorio, por lo que el Tribunal de instrucción debió estimar, al existir una disminución de la imputabilidad, la eximente incompleta del núm. 1.° del art. 9.° del Código Penal, o subsidiariamente, la atenuante del núm. 1 .° del mismo artículo.

6. Por infracción de ley en base al núm. 1. por violación del art. 10.8.° del Código Penal, norma de carácter sustantivo infringida por su indebida aplicación, ya que de los hechos declarados probados en la Sentencia no constan los requisitos o elementos que definen esta circunstancia agravante. (...) El fallecido, era fuerte, había pertenecido a la Guardia de Asalto y pesaba unos 75 u 80 kilos, mientras que el acusado, aunque joven, mide 1,55 y pesa unos 45 kilos, por lo que en una lucha en el suelo no existe la notoria desproporción, desigualdad o inferioridad de fuerzas entre ambos. Por otra parte, el procesado no buscó una situación de superioridad sobre su tío Jose Manuel, ya que poseía una pistola de aire comprimido y una navaja que nunca utilizó, ni por supuesto está probada la intención deliberada del procesado de prevalerse de una supuesta superioridad, por lo que se carece de las pruebas necesarias para apreciar la citada agravante. 9.° Por infracción de ley, con base procesal en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse infringido, por falta de aplicación del art. 9.°.4.° del Código Penal, que contiene la atenuante de no haber tenido el delincuente intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo. (...) Es de aplicación el principio general del derecho in dubio pro reo, que debe estar siempre presente en la aplicación de la norma penal, por lo que ante una situación dudosa el juzgador habrá de estar siempre a favor del reo, principio que en ningún momento de su sentencia practica el Tribunal de instrucción, que por el contrario sigue un criterio de inculpación del procesado que se observa en todas las partes de la sentencia. 10 Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al infringir, por falta de aplicación de lo dispuesto en el art. 8.°, núm. 4.° del Código Penal, al no estimar la sentencia recurrida la eximente de la legitima defensa tipificada en la norma penal sustantiva no aplicada. (...) El procesado se limitó a tratar de controlar con sus propias manos y sin emplear arma alguna, la agresión procedente de su tío.»

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento cuando por turno correspondiera.

Celebrada la vista el día 20 de junio de 1990, el Letrado recurrente, don José Antonio Ruiz Andújar, mantuvo el recurso y el Ministerio Fiscal impugnó el mismo.

Esta Sala, por Auto de 23 de enero de 1990, inadmitió los motivos 1.°, 2.°, 4.°, 7.°, 8.º y 10; quedan subsistentes, por tanto, los restantes.

El motivo tercero, por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido, por aplicación indebida, el art. 500, en relación con los arts. 504.5.°; 505 y 510 del Código Penal al calificar los hechos de delito continuado de robo.

Según el recurrente, no existe delito continuado de robo porque el procesado utilizó legítimamente las llaves de la vivienda al estar autorizado para ello tanto por el fallecido como por su padre, según declaró éste en el juicio oral.

El motivo no respeta el hecho probado lo que es obligado dada la vía casacional elegida. En el factum consta que el procesado en un descuido de su padre «sustrajo de una cartera donde estaban guardadas las llaves de la vivienda de su anciano tío; con ellas en su poder, penetró en casa de su tío, los días 26 y 27 de agosto y cogió en beneficio propio 43.000 y 30.000 ptas., respectivamente». Al tratarse, pues, de unas llaves «sustraídas» a su poseedor, las utilizó ilegítimamente. El motivo incide en la causa de inadmisión del núm. 3.° del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se convierte ahora en de desestimación.

El motivo quinto, por infracción de ley, con apoyo en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inaplicación del art. 9.°.1.°, en relación con el 8.1.° del Código Penal, pues "el Tribunal de instrucción (sic) debió estimar, al existir una disminución de la imputabilidad, la eximente incompleta del núm. 1.° del art. 9.º del Código Penal, o, subsidiariamente, la atenuante del núm. 1

.° (sic) del mismo artículo». Y ello porque tanto en el sumario como en el acta del juicio oral declaraciones testificales y periciales hacen constar con certeza la condición de heroinómano.

Por la vía elegida no es posible remitir al sumario, al juicio oral o a las declaraciones testificales y policiales, ya que hay que respetar, en sus estrictos términos, el factum. En éste consta, empero, que el procesado «había empezado a inyectarse heroína en noviembre de 1986, dejando de hacerlo en febrero de 1987, volviendo a hacerlo a principios de verano de 1987, sin que en ningún momento hubiera padecido el síndrome de abstinencia».

La heroína, derivado de la diacitilmorfina, principal alcaloide fenantrénico del opio, sintetizada en 1890, es una de las drogas preferidas por grandes grupos de población y que mayores estragos personales, familiares, laborales y sociales causan. En el 97 por 100 de los consumidores origina dependencia física en menos de tres semanas. También psíquica. Provoca impulsos violentos, agresividad, con el fin de procurársela. El juzgador manifiesta que el procesado no ha padecido síndrome de abstinencia pero esto, como sostienen cualificados expertos, no es necesariamente una prueba de dependencia. Para establecer el diagnóstico, el clínico debe tener pruebas del consumo continuado, en el sentido de que supone una necesidad para el paciente. Y el consumo continuado es hecho probado. En estos casos, la Sala en sentencias múltiples, al no constar la alteración de las facultades del adicto, ha aplicado la atenuante analógica del núm. 10 del art. 9.° del Código Penal, y así estima que procede hacer en este caso. El motivo ha de prosperar.

El motivo sexto, por infracción de ley, y con apoyo en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la violación del art. 10.8.º del Código Penal por aplicación indebida, ya que no constan los elementos que integran esta circunstancia.

Una vez más el recurrente no respeta el hecho probado. Frente al «anciano de setenta y nueve años, totalmente sordo, con dificultoso andar, que hacía inestable su equilibrio, que vivía solo», del factum, se describe en el motivo a una persona «fuerte (que) había pertenecido a la Guardia de Asalto y pesaba 75 u 80 kilos», mientras que «el acusado, aunque joven, mide 1,55 y pesa unos 45 kilos».

El Tribunal de instancia fundamentó la apreciación de la agravante de abuso de superioridad, en el razonamiento jurídico tercero, en la desproporción de fuerzas entre la víctima y su agresor, por ser la primera un anciano de setenta y nueve años, de 1,66 de estatura, con dificultoso andar que hacía inestable su equilibrio, en tanto que el agresor era un joven de veintidós años. A lo que ha de añadirse el ataque por la espalda, inadvertida la víctima por ser totalmente sorda, el medio empleado para hacerle caer al suelo y el rematarle en esta situación. El motivo no puede prosperar.

El motivo noveno, con idéntica base procesal que los precedentes, denuncia haberse infringido, por falta de aplicación, el art. 9.°.4.° del Código Penal, ya que el procesado no tuvo intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo, siéndole de aplicar en todo caso el principio in dubio pro reo.

Ninguna base existe en el factum para estimar que hay una desarmonía entre lo que el procesado pretendía y el resultado producido. O, con otras palabras, que deseaba tan sólo lesionar a su tío y sin quererlo se produjo el resultado letal. Luis Pedro golpeó a su tío por la espalda en la cabeza con una botella y, ya en el suelo, le apretó fuertemente el cuello con su mano derecha «hasta que se dio cuenta, después de que su tío diera un par de convulsiones, de que había dejado de existir». El motivo, evidentemente, carece de apoyo fáctico. Por lo que se ha de desestimar. La apelación al principio indubio pro reo cabe en la instancia, en ningún supuesto en casación, conforme a doctrina consolidada de esta Sala.

El motivo undécimo, y último, tiene igual apoyo procesal que los precedentes, y considera infringido, por falta de aplicación el art. 8.°.4.º del Código Penal, al no estimar la sentencia recurrida la concurrencia de la eximente de legítima defensa, ya que Jose Manuel despertó al procesado con una vara y a voces y le amenazó con un destornillador de 20 centímetros de longitud, por lo que «se limitó a tratar de controlar con sus propias manos y sin emplear arma alguna la agresión procedente de su tío». Una vez más el recurrente no respeta el hecho probado, intangible por la vía casacional empleada.

Es cierto que el tío despertó al procesado instándole a que fuese al banco a sacar las /2.000 ptas que le había prestado. Pero después de ello éste se vistió, se aseó en el comedor donde fue urgido de nuevo por su tío para que saliera al banco. Sin que conste, por lo demás, que le despertase con una vara, a voces y le amenazase con un destornillador. Él tío había abierto, incluso, la puerta de la cocina que daba a la calle, y fue entonces cuando el procesado cerró la puerta de la cocina, cogió de encima de la mesa una botella de vino, se colocó a la espalda del tío, le golpeó en la cabeza y, ya éste en el suelo, vio que portaba «un pequeño destornillador en la mano derecha».

Ninguno de los elementos configuradores de la eximente alegada está presente, a comenzar por la agresión ilegítima. El motivo se ha de desestimar.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, en su motivo quinto, interpuesto por Luis Pedro, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, de fecha 9 de julio de 1988, en causa seguida a dicho procesado por delito de robo, falsificación de documento mercantil, estafa y homicidio, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio y devolución del depósito constituido.

Comuniqúese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto Nieto.-Marino Barbero Santos.-Joaquín Delgado García.-Siro Francisco García Pérez.-Luis Vivas Marzal.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Marino Barbero Santos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veinticinco de junio de mil novecientos noventa.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cartagena, con el núm. 67 de 1987, y seguida ante la Audiencia Provincial de Murcia, por delito de robo, falsificación de documento mercantil, estafa y homicidio, contra el procesado Luis Pedro, nacido el 20 de diciembre de 1964, hijo de Miguel y Alejandra, natural y vecino de Cartagena, de estado separado, de profesión Electricista, de mala conducta, con instrucción, con antecedentes penales cancelables, y en prisión provisional por esta causa desde el 9 de septiembre de 1987, en cuya situación continúa, y en cuya causa se dictó Sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha 9 de julio de 1988, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Marino Barbero Santos, hace constar lo siguiente: