STS, 30 de Junio de 1990

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Palma de Mallorca se ha seguido el recurso número 401 de 1986, promovido por la Entidad Herbusa Dos, S. A. y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Ibiza y como codemandada la Entidad Imisa sobre contrato de recogida de basuras.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 1988, en la que aparece el fallo que dice literalmente: «Fallamos: 1.° Estimamos el presente recurso número 401/1986 planteado por Herbusa Dos, S. A. contra los acuerdos de 3 de julio y 25 de septiembre de 1986, del Pleno del Ayuntamiento de Ibiza. 2.° Declaramos la nulidad de los acuerdos mencionados y del procedimiento administrativo seguido. 3.° No hacemos manifestación expresa en materia de costas.»

La referida sentencia se basa en los siguientes Fundamentos de Derecho: «1.° Son objeto de impugnación en este proceso, contencioso-administrativo: a) El acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Ibiza en la sesión celebrada el día 3 de julio de 1986 en el que se adjudica definitivamente a la empresa Imisa el concurso para la concesión de los Servicios municipales de recogida de basuras y limpieza viaria y transporte de las mismas al vertedero, b) El acuerdo adoptado por el Plan del Ayuntamiento de Ibiza en la sesión celebrada el día 29 de septiembre de 1986 en el que se desestima el recurso de reposición planteado por la empresa Herbusa Dos, S. A., aspirante descartado en la adjudicación del concurso para la concesión, contra el acuerdo recogido en el apartado anterior. 2.º La Administración demandada opone a la admisibilidad del recurso la falta de legitimidad de la entidad actora, de una parte, y de otra, la ausencia, en el encabezamiento y en el suplico del escrito de demanda, de la mención de los actos objeto de impugnación. Tanto una como otra se han planteado por primera vez en el escrito de conclusiones del Ayuntamiento de Ibiza y sin mencionar su apoyo legal. Dejando a un lado las sugerencias que ofrece el método elegido por la Administración demandada para atacar de raíz el recurso, señalaremos en primer lugar que la falta de legitimación se concreta en que mientras es la empresa Herbusa Dos, S. A., quien participa en el concurso, y recurre en reposición y en este proceso la adjudicación, es la empresa Herbusa, S. A. quien formaliza la demanda y elabora el escrito de conclusiones. Queda claro en el proceso que los poderes fueron otorgados por la empresa Herbusa Dos, S. A. queda claro también que la Administración demandada, ni en alegaciones previas ni en su escrito de contestación anunció o alegó la falta de legitimación. Pudo ser porque no se apercibió, pero pudo ser también porque, como entiende la Sala, nos encontramos ante un error de transcripción irrelevante. Tan sorprendente como la anterior es la segunda alegación expuesta por la Administración demandada al presentar sus conclusiones del proceso. No ya sólo es que no venga obligado el recurrente por el artículo 60 a mencionar expresamente los actos que impugna y pueda remitirse al escrito de interposición del recurso, es que, aunque así no fuera, un elemental sentido de tutela judicial nos indica que la única solución razonable sería rechazar obstáculos inútiles y prestar la tutela pedida, en el sentido de razonar una decisión sobre el fondo de la pretensión. Sin otra detención, nos encaminamos en esa dirección. 3.° La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, establece en el artículo 25.1 "El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyen a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal"; en su apartado segundo otorga al Municipio, entre otras, competencias en materia de servicios de limpieza viaria, recogida y tratamiento de residuos. En su artículo siguiente, el 26, la Ley impone a todos los Municipios la prestación del mencionado servicio. Esta prestación, conforme al artículo 85.2 y 4.c), podrá gestionar de forma directa o indirecta, y en este segundo caso, podrá adoptar, entre otras, dentro de una lista tasada, la forma de concesión. El Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, establece en su artículo 112.2 "El régimen jurídico de los contratos que celebren las Entidades Locales se ajustará a las siguientes reglas: 1.ª Los contratos cuyo objeto directo sea... la gestión de servicios públicos a cargo de las Entidades Locales..., tienen carácter de administrativos, y su preparación, adjudicación, efectos y extinción se regirán por la presente Ley y sus disposiciones reglamentarias, así como por la restante legislación del Estado, y supletoriamente, por las demás normas de Derecho Administrativo. En efecto de este último, serán de aplicación las normas del Derecho privado". Por su parte, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de julio de 1955, establece en su artículo 33: "Las Corporaciones Locales determinarán en la reglamentación de todo servicio que establezcan las modalidades de prestación, situación, deberes y derechos de los usuarios y, si no se hubieren de desarrollar íntegramente, de quien asumiere la prestación en vez de la Administración." El artículo 116.1 del mencionado Reglamento sanciona con nulidad "las concesiones que se otorgarán sin ajustarse a las formalidades que se establecen en los artículos siguientes y, para lo no dispuesto en ellos, en el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales ". De ello se extrae una primera consecuencia: El Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales únicamente es de aplicación en concesiones para suplir la falta de precepto expreso en el de Servicios. Interesa esta conclusión para rebatir, la tesis de la Administración demandada, que se apoya en diversos preceptos del mencionado Reglamento de Contratación para intentar eludir la obligación de un proyecto técnico previa a la convocatoria de licitación pública. Efectivamente la norma directamente aplicable, el Reglamento de Servicios, en su artículo 118.1 establece: "La Corporación encargará a sus técnicos la redacción del proyecto correspondiente o convocará concurso de proyecto..." Poco después, en su artículo 122.1, establece: "Aprobado por la Corporación el proyecto que, redactado por particulares o por la misma Corporación, hubiera de servir de base a la concesión de servicio, se convocará licitación pública para adjudicarla". La jurisprudencia del Tribunal Supremo reiteradamente ha reconocido la necesidad de exigir el proyecto técnico previamente a la convocatoria de licitación. Para un supuesto similar al aquí considerado, la sentencia de 30 de junio de 1980 decía: "Habiéndose incumplido por la Corporación Municipal de Lugo la formalidad indispensable de la previa aprobación de un proyecto técnico del servicio objeto de concesión, la consecuencia necesaria de esa omisión será la nulidad de la adjudicación efectuada y de procedimiento seguido, cuya declaración procede incluso de oficio, según el Tribunal Supremo ha declarado en numerosas ocasiones, entre ellas, en las sentencias citadas con anterioridad, proyecto técnico que además de concretas las condiciones especiales que habrían de concurrir en los contratistas, que justificasen la exceptuación de la regla general de la subasta - artículo 38.2 del Reglamento de Contratación - contuviese los requisitos y condiciones que hubieren de servir de base a la concesión del servicio, pues con independencia de las facultades que la Administración tiene por razones de interés público para, en los casos previstos en la normativa legal, inspeccionar la forma en que se presta el servicio, imponer las modificaciones en la forma de su prestación, etc., el carácter contractual y formalista que rigen el otorgamiento de una concesión son contrarios a la imprecisión del pliego de condiciones, que se manifiesta en muy diversos aspectos de lo que es objeto de la concesión, y al arbitrio que en otros muchos se reserva el Ayuntamiento de Lugo, para decidir «a posteriori» aspectos fundamentales del servicio objeto del concurso, pudiendo señalarse como exponente de ello: 1.º En los concursos, la Administración tiene amplias facultades para otorgar la concesión con independencia de su aspecto económico, pero los artículos 309 de la Ley de Régimen Local y 15 del Reglamento de Contratación ya limitan esas facultades, haciendo entrar en juego la apreciación de otros factores distintos del económico, discrecionalidad que, en el supuesto de que el proyecto aprobado previamente prevea una subvención al concesionario., con fondo público queda todavía más limitada al imponer, de conformidad con los apartados 3, 4 y 5 del artículo 122 del Reglamento de Servicio, una precisión escalonada de las condiciones que han de ser valoradas para otorgar la concesión, incluso, en el supuesto del apartado 5, con señalamiento en las bases de la convocatoria de los puntos asignados a cada uno de los supuestos, otorgándose la concesión a quien obtuviere la puntuación más alta. 2.º Entre los servicios objeto de concesión se incluye el de desrratización de la ciudad, formulándose tan imprecisas condiciones en lo que a su prestación se refiere el artículo 10 del pliego, que bien puede afirmarse que la Corporación Municipal se reserva, la fijación de las condiciones de su prestación. 3.° Esta misma imprecisión se observa en lo que ser refiere a personal, material, zonas, itinerarios, horarios, etc. en que el apartado cuarto del artículo 44 del Pliego de condiciones, se remite al proyecto o proyectos que habrán de prestar los concursantes, siendo así que los artículos 117, 118, 119, 120 y 122 del Reglamento de Servicios distinguen claramente el proyecto técnico previo elaborado por iniciativa particular -artículo 117- o por los técnicos de la corporación -artículo 118- que incluso puede ser objeto de un concurso de proyecto arts. 119 y 120-, que habrá de servir de base a la concesión, por lo que deberá fijar las circunstancias fundamentales en que el servicio habrá de ser prestado, que es totalmente independiente de aquellos otros proyectos o propuestas que voluntariamente pueden presentar los concursantes estableciendo mejoras sobre las condiciones básicas ya establecidas, pero lo que no cabe es relegar a la oferta de los concursantes esas condiciones básicas reservando la Administración un total arbitrio para su apreciación." Tampoco puede admitirse que el pliego de condiciones equivalga al proyecto técnico. Así lo dice la sentencia mencionada: "el argumento de entender, como aduce el Ayuntamiento apelante, que el Pliego de Condiciones sea equivalente al proyecto técnico pues aquél es consecuencia de éste, según se deduce inequívocamente de la lectura de los artículos 116 y 118 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 en relación con los anteriormente citados del Reglamento de Contratación". De todo lo cual se deduce la necesidad de desestimar las excepciones planteadas por la Administración demandada y estimar el recurso. 4.° No se observan méritos bastantes para efectuar una manifestación expresa de imposición de las costas del juicio.»

Contra dicha sentencia las partes demandadas interpusieron recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el Fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 19 de junio de 1990, en cuya fecha tuvo lugar.

Vistos el Decreto de 6 de octubre de 1977, sobre Texto Articulado Parcial de la Ley 41/1975; la Ley de Régimen Local de 24 de junio de 1955; el Reglamento General de Contratación del Estado de 25 de noviembre de 1975; los de Contratación de las Corporaciones Locales y de Servicios de éstas, de 9 de enero de 1953 y 17 de junio de 1955; la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y demás disposiciones de general aplicación.

Siendo Ponente el Excmo. señor don José María Reyes Monterreal; Magistrado de esta Sala.

Fundamentos de Derecho Se aceptan los de la sentencia apelada.

Se apela por el Ayuntamiento de Ibiza la sentencia dictada por la Sala de Instancia y se adhiere a la apelación Ingeniería Municipio de Ibiza, S. A., que resultó concesionaria del servicio público a que el proceso se contrae, y, dado el fundamento de las respectivas pretensiones que deducen, hay que resolver ante todo sobre la causa de inadmisibilidad alegada por primera vez en esta segunda instancia por la parte adherida, aunque no respecto de las que la Corporación Municipal articuló, porque, desestimadas que fueron por el Tribunal «a quo», no son objeto de su pretensión actual, y, en trance de hacerlo, hay que entender que, si no hay duda de que lo no suscitado en primera instancia, de suscitarse en grado de apelación, constituye una cuestión nueva, que no debe ser examinada porque para ello no se dispone de la decisión previa por parte del Tribunal «a quo», que exige la función esencialmente revisora atribuida a esta Jurisdicción, esto no obstante, hemos de pronunciarnos sobre ella cuando en este caso afecta al orden público procesal y, por ende, constituye un tema que ha de examinarse incluso de oficio.

Tal causa consiste, a juicio de quien la articula, en que la Sociedad demandante, hoy apelada, si contradecir sus propios actos, no podía impugnar la Resolución administrativa con base en que las actuaciones determinantes de la concesión de autos carecían de Proyecto Técnico, porque, publicadas las Bases del concurso y el Pliego de condiciones, tras abstenerse de impugnarlos, participó en aquél, pero hay que rechazar este argumento, ya que, con ser cierto que dicho Pliego constituye la Ley del contrato según este Tribunal tiene reiterado, cosa distinta del contenido jurídico determinante de la concesión es el Proyecto puramente técnico afectante, por el contrario, a la práctica a modo material de ejecutarse el servicio público concedido, y tal distinción conlleva a que la aceptación de aquéllos -que, efectivamente implica la inimpugnabilidad posterior de los mismos- no se proyecte necesariamente sobre lo que no pudo ser aceptado precisamente porque no existía, y, consiguientemente, tampoco es lo que, a través del recurso, se impugna, ya que es claro que, por el contrario, la impugnación radica en la inexistencia de tal Proyecto.

Pero es, además, que, aunque en el campo estrictamente dialéctico, se entendiera lo contrario, si la existencia del repetido Proyecto supone un requisito esencial para que la finalidad propuesta pueda conseguirse, afectando el tema -como va dicho- al orden público procesal, ningún valor cabría atribuir al consentimiento, expreso o presunto, de una de las partes respecto del incumplimiento por la otra a propósito de ese trámite, porque, de otro modo, podría, incluso, resultar legitimada una actuación en fraude de Ley, y esto nos lleva directamente a examinar la cuestión de fondo, que no es otra que si, como sostiene la Sociedad apelada en apoyo de la sentencia que se impugna, era necesario la confección de dicho Proyecto por la Corporación Municipal.

Con la finalidad de justificar lo contrario, son más explícitos los razonamientos de la Sociedad apelante que los del Ayuntamiento que también apela para convencer de que la normativa aplicable al caso no siempre exige la confección de este Proyecto, y parte para ello de que en la fecha en que las actuaciones administrativas se iniciaron el régimen vigente estaba constituido por el Decreto de 6 de octubre de 1977 y que, como, según el mismo, el sistema de contratación consistente en concurso, que era excepcional respecto del de subasta a tenor de los Reglamentos de Servicios y de Contratación de las Corporaciones Locales, pasaba a constituir la regla general al entrar en vigor el Decreto, la exigencia que primitivamente venía establecida ya carecía de sentido puesto que la excepción se tornó en regla general, pero esto, además de muy original, es del todo rechazable por imperativo no sólo del más elemental principio lógico, sino, principalmente, por la consideración de que el Proyecto técnico no venía requerido nunca en función del carácter general o excepcional que al sistema concursal pudieran atribuir las normas, sino por la exigencia derivada de la propia naturaleza del mismo, demandante siempre de la toma en consideración de un complejo de circunstancias que desconocen -o, al menos, de la que prescinden- ambos apelantes, bien distintas y variadas en relación con el de simple carácter pecuniario caracterizante de otro tradicional sistema como el de la subasta, en el que es la oferta económica más ventajosa para la Administración contratante el único factor a tener en cuenta por ésta para su decisión selectiva.

Si es que precisa explicar la idea -por más que tengamos por innecesaria tan elemental diferenciación-, recordaremos que a la Administración en general, no sólo compete la organización, la gestión y la fiscalización, en caso de concesión, de un servicio público, sino el establecimiento del modo y de las condiciones personales, materiales y financieras como ha de ser gestionado por el concesionario, y, de aquí, la necesidad y el correlativo derecho que le asiste de asegurarse formalmente del incumplimiento por su contratante de las condiciones y prestaciones de estricto carácter técnico que la misma haya querido establecer al organizar el servicio, para, en su caso y en su día, poder resolver el convenio por posible incumplimiento de aquéllas, como para, de inmediato y antes de perfeccionarlo, tener a su disposición un valioso elemento más de juicio para la adjudicación del concurso -y de esto deriva, cabalmente, que el concurso lo exija y no el otro sistema fundamental de contratación-, porque, así como en este último la adjudicación ha de hacerse de modo automático a aquella oferta que «represente mayor ventaja económica» ( artículo 14 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales ), en aquél se hará a la proposición que «resulte más ventajosa, sin atender únicamente a la oferta económica y según el juicio de la Corporación, que será discrecional si la Ley o la convocatoria no determinaren en motivos de preferencia» (artículo 15 del propio Reglamento), y, a la inversa, por lo que también es posible que los futuros contratistas propongan, por su parte, cómo, desde el punto de vista técnico, se comprometen a realizar el servicio que se le conceda, según recordaba, con cita de las disposiciones legales y reglamentarias que consignaba, la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 1985 y, de modo más explícito la de 9 de febrero de 1985, que, tras recordar que la misma discrecionalidad administrativa resultaba del artículo 116 del Reglamento General de Contratación del Estado, hacía ver que, «como se declara en la de 28 de junio de 1984, lo que importa en estos casos es el resultado final de la actividad, ya que la Administración puede y debe valorar en su conjunto todas las condiciones subjetivas y objetivas de los proyectos -sentencia de 31 de marzo de 1982-, todo ello con facultad discrecional en la apreciación de lo que para ello es ventajoso, y que no puede ser atacado en su resultado suplantando el criterio soberano de aquélla por las meras apreciaciones subjetivas de la parte -sentencia de 28 de junio de 1984, que cita la de 23 de enero de 1980»-.

Resulta, por tanto, conforme con esta doctrina la sentencia que se impugna y es por ello por lo que es obligada su confirmación, dada la desestimación que merece la causa de inadmisibilidad del recurso que, como cuestión nueva, se plantea en esta segunda instancia, y los restantes motivos de apelación -ciertamente idénticos- deducidos por ambos apelantes, sin que, a efectos de una expresa imposición de costas, apreciemos méritos por los que deba ser procedente según el artículo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.