STSJ Canarias , 2 de Julio de 2004
| Ponente | JESUS JOSE SUAREZ TEJERA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2004:3054 |
| Número de Recurso | 2025/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Núm ILTMOS. SRES.
DON JESÚS JOSÉ SUÁREZ TEJERA Presidente DON JAIME BORRÁS MOYA DON FRANCISCO JOSÉ GÓMEZ CÁCERES Magistrados Las Palmas de Gran Canaria, a dos de julio del año dos mil cuatro.
Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sección 1ª), con sede en esta Capital, el presente recurso núm 2025 /1997, en el que interviene como demandante DON Jose Daniel , Letrado, actuando en su nombre propio y representación y como Administración demandada, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Procurador Don Francisco López Díaz, asistido del Letrado Don Julio Cabrera Barreto; siendo coadyuvante la entidad Compañía Canaria de Cementerios S.A., representada por el Procurador Don Tomas Ramirez Hernandez, asistido del Letrado Don Federico Duret Arguello; versando sobre contrato de gestión de servicios; siendo indeterminada la cuantía del procedimiento.
En el Boletín Oficial de la Provincia de 20 de Junio de 1996 se publicó Anuncio sobre licitación, entre otros contratos, de la Gestión del Servicio de Cementerios del Municipio de Las Palmas de Gran Canaria en régimen de concesión y la realización de obras complementarias anejas
El actor interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que: 1.- Se anule, revoque y deje sin valor ni efecto por ser contrario al ordenamiento jurídico y constitucional el acto impugnado, con las consecuencias anulatorias de los actos posteriores que ello lleva consigo. 2.- Se condene en costas a la Administración demandada.
La Administración demandada y la coadyuvante contestaron a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia por la que declare la inadmisibilidad del recurso interpuesto o, subsidiariamente, de entrar a resolver sobre el fondo litigioso lo desestime; todo ello con imposición de las costas a la parte recurrente por su temeridad y mala fe. CUARTO.- Practicada la prueba pertinente y señalado día para votación y fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día señalado al efecto.
Aparecen observadas las formalidades de tramitación.
Siendo Ponente el Itmo. Sr. D. JESÚS JOSÉ SUÁREZ TEJERA y VISTOS los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.
Constituye el objeto del recurso examinar la conformidad o no a Derecho del acto administrativo por el que se publico en el Boletín Oficial de la Provincia de 20 de Junio de 1996, Anuncio sobre licitació n, entre otros contratos, de la Gestión del Servicio de Cementerios del Municipio de Las Palmas de Gran Canaria en régimen de concesión y la realización de obras complementarias anejas y, cuya nulidad postula el recurrente por las consideraciones siguientes: .- LEGITIMACIÓN. Dado que la sentencia de 19/01/2001 dictada en el recurso contenciosoadministrativo número 1839/97 (se acompaña copia como documento número 3) y relativa al mismo asunto, esto es, la privatización de los Cementerios Municipales (aunque formalmente distintos, pro impugnarse diferentes fases del procedimiento privatizador), acordó declarar inadmisible por falta de legitimación activa dicho recurso, afirmando en el Fundamento de Derecho Segundo "...habiendo sido alegada tal deficiencia en el escrito de contestación a la demanda por la representación del Ayuntamiento de Las Palmas sin que el recurrente en su escrito de conclusiones se haya hecho la más mínima mención al respecto " procede ante todo aportar las argumentaciones en que se funda la legitimación de esta parte: a) En ningún caso tal legitimación deriva de mi condición de letrado dado que la misa se ha esgrimido exclusivamente a los efectos de representación y defensa del artículo 33 de al Ley de jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956 , vigente en el momento de la interposición. b) La legitimación deviene de que, a mi juicio, un ciudadano de Las Palmas de Gran Canaria pueda oponerse a la privatización de un servicio pú blico como el de cementerios, porque ese servicio en manos privadas, supone perjuicio de orden económico y de otro carácter con posible vulneración de derechos fundamentales, y ello sin hablar de otros eventuales perjuicios de orden moral derivados todos de la circunstancia de que no estamos hablando de un servicio como cualquier otro, sino de uno que tiene relación con la familia y los antepasados. Y todo ello ha tenido repercusión en el prensa como se refleja en los documentos que se acompañan como documentos números 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10. c) Y desde esta perspectiva, parece lógico que al menos la decisión municipal de cambiar un modo de gestión de lo público a lo privado, debe hacerse con sujeción estricta a la legalidad vigente, máxime cuando, como se dirá en el apartado E) de estos Fundamentos, existen pruebas documentales y de otras irregularidades, en el concurso de adjudicación, puestas de manifiesto por otras empresa participantes o aspirantes. En definitiva, no se trata de que esta parte quiera convertirse en "guardián abstracto de la legalidad", como ha dicho el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria en alguna que otra contestación a la demanda, sino que cualquier ciudadano, en este caso concreto, tiene derecho a que un asunto que afecta a su bolsillo y a otra serie de sentimientos relacionados con sus ancestros, pueda como mínimo exigir que los poderes públicos cumplan con lo que está legislado, puesto que la constatación de su incumplimiento debe producir el efecto contrario, es decir, que el servicio siga siendo público, más barato y, por qué no decirlo, ofreciendo mayores posibilidades de empleo estable.
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OBJETO DEL RECURSO. El objeto del recurso es el examen de la legalidad del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, adoptado en sesión extraordinaria de 19 de mayo de 1.997, que aprobó definitivamente el informe justificativo de la conveniencia de proceder a la concesión de la iniciativa privada de la gestión de los Cementerios Municipales del Ayuntamiento citado y anteproyecto de explotación de los mismos aprobado el en acuerdo de 21 de marzo de 1997. Acuerdo que consideramos nulo de pleno derecho, tanto de forma directa (por ser nulos los referidos pliegos), como indirecta, por ser también son nulos los actos previos (aprobación inicial y definitiva del cambio de gestión), como se razonará más abajo. Dada la envergadura del asunto y del expediente administrativo, agruparemos los motivos de impugnación en los siguientes apartados: A) Ilegalidades en la fase de aprobación inicial. B) Ilegalidades en relación con los pliegos de condiciones. C) Ilegalidades en la fase de adjudicación. D) Ilegalidades en la materia de personal y sindical. E) Desviación de poder. A) ILEGALIDADES EN LA FASE DE APROBACIÓN INICIAL. Ciertamente los artículos 22. 2, f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL) y 50, apartado 21, del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurí dico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2.568/1986, de 28 de noviembre
(en adelante ROF), atribuyen a la competencia del Ayuntamiento Pleno "la aprobación de las formas de gestión de los servicios", que podrán ser prestados indirectamente, entre ellas mediante la forma de concesión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 113 y siguientes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (en adelante RS). Pero, con no menor certeza, el artículo 116.1 RS establece el principio general de que "serán nulas las concesiones que se otorgaren sin ajustarse a las formalidades que se establecen en los artí culos siguientes y, para lo no dispuesto en ellos, en el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales ". Y efectivamente, como se expondrá a continuación, el Ayuntamiento de Las Palmas ha adoptado los acuerdos del 19 de mayo de 1997, y anteriores, con flagrante infracción de esa normativa y otra conexa. Primero.- El artículo 33 del RS establece: `Zas Corporaciones Locales determinarán en la reglamentación de todo servicio que establezca las modalidades de prestación, situación, deberes y derechos de los usuarios, y, si no se hubieren de desarrollar íntegramente, de quien asumiere la prestación en vez de la Administración. ". El mencionado artículo está en íntima relación con los artí ;culos 156. 2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , y el 197 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado . Examinados estos dos preceptos, observamos que como requisito previo a la aprobación de los Pliegos de Condiciones es necesario realizar el reglamento del servicio que se menciona en los artículos anteriores. A estos efectos es de aplicación el artículo 49 de LRBRL , en el sentido de su necesaria publicación, para el trámite de sugerencias y alegaciones. Este Reglamento del servicio, establece, por encima del posible contrato de gestión indirecta de aquel, las normas relativas al servicio que podrán se aplicadas unilateralmente por la Administración, tanto al usuario como al gestor. Las consecuencias son evidentes: nulidad de pleno derecho (artículo 62. 1, e, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Segundo.- El artículo 118. 1 RS dice: "La Corporación encargará a sus técnicos la redacción del proyecto correspondiente o convocará concurso de proyectos, durante el plazo mínimo de un mes y en la forma dispuesta por el Reglamento de contratación de las Corporaciones locales ". Es decir, que como paso previo a la elaboración de los pliegos de condiciones, se tendrá que elaborar...
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